论司法实务中的类比法

摘 要 类比法是根据两类或两个事物在某些属性上相同或相似，进而推之它们另一属性也相同或相似r 思维形式。它有自身的逻辑特征，在司法实务中运用它是非常必要，有类推适用和判例运用两种形式。

关键词 司法实务 类比法 类推适用 判例运用

作者简介：文颖丰，湖南警察学院。

中图分类号：D926.1 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2014）10-168-02

一、类比法的逻辑特征

“类比”一词来源于拉丁文，它是指不同事物之间的类似和相像。类比有广义和狭义之分。在客观世界复杂多样的事物中，既不存在两个完全不同的事物或对象 ，也没有两个完全相同、而不存在任何差异的事物或对象。正因为如此，两类事物或对象间是可以进行类比的，这就是指的广义的类比。“譬如，橘子和太阳之间就有可类比之处，它们都是圆形的而且是橘黄色的；火焰与太阳也有可类比的地方，它们都能够发出热量；地球与所有其他行星也能类比，它们都在椭圆形轨道上绕太阳运转；日食和月食也可以类比，因为都是天体在我们的视线中暂时消失而引起的结果。对任何一对事物，都有可能设想各种不同的类比。有些类比微不足道，如太阳与橘子；而另一些则很重要，如地球与行星；但事实上一种类比的重要与否取决于我们论证的是什么。倘若我们关心的是太阳年龄极限的可能性，那么太阳与橘子的类比就是风马牛不相及和微不足道的了。然而，假如是在考虑太阳的形状，以及日全食的时候，上述类比就可以有所帮助。……再譬如，人与甲虫之间的类比，因为都是生物。在涉及甲虫的栖息地这一问题时，该类比可以说无关宏旨，但是，如果在研究放射性物质对生命的致死量时，上述类比就不是无关紧要发。”①狭义的类比，是根据两类或两个事物在某些属性上相同或相似，进而推之它们另一属性也相同或相似。两类或两类事物某些属性的相同或相似，是据以得出结论的依据；确认未知的另一属性相同或相似，是通过推导得出的，这就是类比法，传统逻辑中通常称为类比推理，有时也称作类推法。

类比法不同于演绎法，它具有自身的特征。首先，它和归纳法一样，是一种扩展性推理。因为它是根据A、B两个对象在某些属性上的相同或相似，进而推之它们在其它属性上的相同或相似，结论超出了前提的范围；另外，两个对象再相同或相似，但毕竟是两个，总会有这样或那样的差别，如同世界上没有两片完全相同的树叶一样。因此，类比法的结论是或然性的。其次，从思维进程的方向看，类比法不同于演绎法和归纳法。演绎法是从一般推导到个别，归纳法是从个别推导到一般，而类比法是从个别推导到个别。再次，类比法是由两个对象已知相同点，推出未知相同点，即是“从同推同”。类比法是“以比较为基础的，但又不同于比较。比较是确定两个事物或两类事物之间的联系与区别的思维过程或方法，它既要研究两对象的相同点（联系），还要研究两对象的不同点（区别）。而类比是在比较两对象的相同或相似点的基础上，从诸多的相同或相似属性推出未知的共同属性，即‘从同推同’，或者叫‘从诸同推一同’”。②

二、司法实务中类比法的必要性

在司法实务中，司法工作者通常是从确认的案件事实和明确而完备的法律规定出发，凭借演绎推理模式就可以合乎逻辑地推导出其裁判结论。但是，由于司法工作的复杂性，在处理具体案件时，往往要涉及各种法律和社会问题，即“法律内”或“法律外”的因素，仅仅依据法律条款进行一般到个别的演绎推理，从而得出待处理案件唯一、正确结论，是远远不够的。正如B.H.库德里亚夫采夫所说“在定罪时，主要的困难不在于从两个现成的前提中做出结论，而在于解决为了建立推理恰恰是应该掌握什么样的前提。建立三段论的规则没有回答这一问题。” ③这就是说需要借助更多的思维形式来分析、解决司法实务中诸多问题。18世纪德国著名哲学家康德曾说过：“每当理智缺乏可靠论证的思考时，类比这个方法往往能指引我们前进。”④爱因斯坦也曾指出，在物理学上往往因为看出了表面上互不相关的的现象之间有相互一致之点而加以类推，结果竞得到很重要的进展。作为一种重要的认识方法，类比法可以使人们的认识从一个领域过渡到另一个陌生的领域，它是一种最具创造力的推理方法。在司法实践中运用它是非常必要的。第一，由于“法律漏洞”的存在， 司法实务中需要借助类比法。所谓“法律漏洞”是指现有的法律条文对某一问题没有作出明确的规定，因为在这一领域出现了适用法律的真空。即现行法律中欠缺当前待处理案件所必需的法律规范。任何国家的法律中，都难免出现“法律漏洞”的情形。或者是由于在制定法律时立法者的认识不足，对问题考虑不周；或者是立法过程中由于某种特殊原因难以对某一问题作出明确规定；或者是因为有关法律制定以后出现了从未出现过的新情况、新问题等。这样，由于无法寻找、发现可供援用来作为法律推理大前提的法律条款，亦即出现法律演绎推理大前提的缺失。第二，法律规范的内涵、外延不明确。尽管立法程序严格，经过了各方专家精心推敲，力求使法律规范制定得严密、准确、言简意赅，具有可操作性；但有可能存在规定过于概括、笼统的现象，也有可能存在法律规范含义含混的现象，也不可避免出现人们对某法律规范的含义产生理解上的分歧。具体分析，有以下几种情形：法律规范通常只能对某一领域内存在的问题或现象作一般的、原则的规定，而不会把司法实务中所有可能的情况逐一列举出来加以详细规定，当人们在处理某一案件适用法律时，就觉得没有清楚明确的法律条文来作为依据了；有许多法律概念可能由于涉及道德价值观领域的问题、无法进行精确的定量描述，这样在法律条文中就不可能对它们作出明确的界定；有时考虑到现实情况的复杂多样性，一些法律规范在制定时为增强它的适用面，就定得较为概括、宽泛，因而在实际操作时，这些法律规范的逻辑特征就显得不够清楚明确。

从上述分析我们可以看出，在司法实务中仅仅掌握了正确的演绎推理形式，遵守了相应的推理规则是远远不够的，还应运用其它各种思维形式，而类比法就是其中非常重要一种。

三、司法实务中类比法的主要形式

司法实务中的类比法，主要包括两种类型，一是类推适用，一是判例运用。

（一）类推适用

所谓类推适用，就是对法律无明文规定的具体案件，比照与其性质最相类似的现有法律规定进行处理的法律适用方法。它的前提条件是：需要处理案件既是立法意旨下必须受理的案件，又是法律无明文规定的案，也就是现行法律条文中缺乏对“此类问题案件”进行处理所需的具体、明确的法律规范的案件。

在司法实务中，在适用法律时通常运用的最基本的推理形式是演绎推理中“直言三段论第一格”或“充分条件假言推理的肯定前件式”。但是司法工作的实际操作时，作为大前提的法律规范针对具体的个案来说，并不都是清楚明确的，有的案件建立的小前提并不是确定的联系，因此，不能由前提得出必然性的结论。在这种情况下，就需要运用类推适用。

如果我们假设法律规定是：如果P，那么q，待处理的案件事实为p"，而p"与p最相类似，那么我们则可以将类推适用用公式表示为：

适用的法律条文，如果p那么q

待处理案件的确认的案件事实p"与p最相类似

所以，q（判决处理结论）

司法实务中运用类推适用时，我们应注意：一 是在现行的法律规范中，没有清楚明确的法律条文可用来处理确认的案件事实p"。二是p"与p最相类似而不是相同，因而其前提条件之一，就是认定案件事实时，找到类推适用的操作媒介——待处理案与法律有明文规定的案之间的最相类似性。三是从形式上看，它与充分条件假言推理的肯定前件式类似，但不是必然性推理。因为小前提的类似与否带有很大的主观差异性，它取决于法官对立法意旨的理解和对待处理实质内容的评价，因此它的结论带有或然性和妥当性。四是它在法律上的最高追求目标是“妥当性”，因而在刑事司法领域被禁止运用，但这并不意味着在民事、经济等案件中不能运用它。

（二）判例运用

判例运用就将待处理的案件（亦称“问题案件”）与已处理的某起案件（也叫“判例案件”）进行类比，然后根据两起案件基本性质、事实特征的相同或相似，从而推知它们适用的法律原则和处理结果也相同的推理，叫判例类推或判例运用。

判例在不同法系和国家具有不同的地位。英美法系以判例作为主要法律渊源，以法院先前的判例作为以后审理同类案件的法律依据；但在大陆法系国家和地区，判例只起到一定的借鉴、参考作用，我国也是如此。⑥

判例运用具有灵活多变性以及能降低审判工作的成本等突出优点。在我国先前的判例不具有法律约束力，不能作为正式的法律渊源，但这并不意味着它在法律适用过程中没有任何作用。在法律存在漏洞或在法律健全的其它场合，运用判例是具有参考价值的，也是证明正在处理中的案件的妥当性的一种手段。

注释：

①[英]J.特拉斯特德著.刘钢等译.科学推理的逻辑.科学出版社.1990年版.第8页.

②段启俊，郭哲主编.法律逻辑学.湖南大学出版社.2003年版.第167-168页.

③B.H.库德里亚夫采夫.定罪通论（中译本）.北京：中国展望出版社.1989年版.第65页.

④康德.宇宙发展史概论.上海人民出版社.1972年版.第47页.

⑤黄伟力.法律逻辑学新论.上海交通大学出版社.2005年版.

⑥郝建设.法律逻辑学.中国民主法制出版社.2006年版.