公法领域无契约

摘 要：契约是一种法律行为，法律行为又是私法自治的工具。法律行为制度在传统民法理论中居于重要地位，近年来，我国法理学中有某种过度扩展法律行为概念含义的趋向。这不仅与民法学中法律行为本来的含义大相径庭，而且也有悖于英美法理学者的本意。法律行为是私法中独有的概念，只有私法中才有意思自治，才需要通过法律行为来表达。公法中，如行政法与刑法，根本不存在意思自治原则适用的余地，当然也就不可能有法律行为生存的土壤。

关键词：契约； 意思表示； 法律行为 ； 私法自治； 公法

中图分类号：D902 文献标识码：A 文章编号：1004-1494（2012）02-0102-05

一、契约、法律行为与私法自治的历史与内涵

（一）契约的涵义

契约的本质是合意，是当事人之间意思表示一致的产物。意思表示是法律行为的工具，法律行为又是私法自治的工具。

法国学者让·卡尔波尼埃（Jean Carbonnier）在解释法国法中关于合同的规定时指出，“合同是最重要的法律行为，合同的有关法律准则，就是法律行为的共同准则……法律行为的特殊性及其与其他法律事实的区别，均在于法律行为是一种特殊的“机制”，其目的在于引起法律效果的发生。这一机制既有差异性，又有统一性。其差异性在于不同类型的法律行为的构成及其效果是不同的，其统一性在于任何法律行为要素或原动力是不变的，亦即任何法律行为均体现了当事人的自由意志，表示了意思自治的基本原则”[1]。契约是一种法律行为，现代民法中的法律行为制度是随着以契约自由为特征的契约制度的发展而逐步建立的。法律行为的本质属性为一种设权的意思表示。意思表示理论在法律行为学说中占有特殊重要的地位，民法对于法律行为的控制规则中相当一部分是直接根据意思表示的要素分析设置的。德国早期的法律行为理论曾将意思表示视为法律行为的同义语。潘德克顿法学派的代表人物萨维尼、海泽等人对法律行为的要素分析也主要是围绕意思表示展开的[2]161。学者的以上解释，恰好说明了《德国民法典》关于契约定义的准确性。就是说，契约是发生、变更债的关系的法律行为。由于意思表示是法律行为的基本要素，故法律行为的基本分类就是单方法律行为与双方法律行为，而契约为双方法律行为。也许这种定义更为合适，因为“法律行为”是一个上位阶概念，包括单方法律行为和双方法律行为，而“合意”则突出了契约之双方法律行为的旨意而作为法律行为的下位阶概念。故将其归于法律行为的范畴之中，更合逻辑[3]4。

（二）法律行为的内涵与影响

契约是法律行为，法律行为制度在传统民法理论中居于重要地位。“这一由法典主义学者精心创制的极为抽象的概念”曾被视为“大陆法系民法学中最辉煌的成就”，又被称为德国民法中“最难理解的基本概念”[4]。在很长一段时间内，我国民法学者对于法律行为的内涵和外延始终存有不同的认识，这一认识上的分歧甚至对法理学和行政法学中的同名概念也产生了不小的影响。值得说明的是，近年来，我国法理学中有某种过度扩展法律行为概念含义的趋向。有的法理学者认为：法律行为是指行为人有意志从事的一切有法律意义的行为，其外延包括合法行为和引起法律责任的违法行为（如侵权行为、犯罪行为）。这一说法，实际上是将英美法理学中“有法律意义的行为”均称之为法律行为。这不仅与民法学中法律行为本来的含义大相径庭，而且也有悖于英美法理学者的本意。例如，萨尔蒙德与胡兰德认为，“源自德国法学的法律行为概念具有重要的理论意义，它不仅解释了民法中合同及遗嘱等设权行为的根源，而且对其他部门法中的相应概念也有指导意义。原则上，在法定主义方式无法完全确定权利义务的法律部门和领域内，均有法律行为概念存在之必要。他们主张以专门的名词（如Juristic act）来表示德国法上的法律行为的概念，而以其他名词（如Legal act）来表示其他有法律意义的行为。这一主张已为多数英美法学者所接受”。[2]P66为了避免对民法学中法律行为概念的理解产生进一步的混淆，我们有必要多借一些笔墨，从法律行为制度的产生说起，来澄清法律行为制度的本意。

现代民法中的法律行为概念和系统的法律行为理论均始自德国法，但是罗马法与民法法系在法律传统上的内在联系却注定了，罗马法通过其系统的具体表意行为规则、一般表意行为规则和浩瀚的法律概念与范畴，为后来的法律行为理论与立法提供了丰富的法律素材，它是现代法律行为制度的真正渊源。

而《法国民法典》对于现代法律行为制度形成所起的作用也是毋庸置疑的。在法国民法中，契约自由原则产生伊始就受到传统民法学者的备至赞赏，学者们称之为“现代私法的核心”，“个人意志自由的最高体现”，民法的“基本原则之一”，等等。从《法国民法典》的内容来看，其实质意义上的法律行为制度其实已经相当完善。法典中不仅明确规定了表意行为“有效成立的必要条件”，确立了行为能力原则、标的确定原则、内容合法原则、自愿真实原则、公平善意原则等；而且详细规定了“意思表示解释”规则，其严密和完备程度超过了后来的《德国民法典》；同时规定了合意行为的不同效力，其中对无效行为、可撤销行为、效力未定行为、强制有效行为的规定与《德国民法典》的规定几无差别；此外还规定了对单方行为与双方行为等同适用的附条件和附期限行为规则。正是由于法国民法的这些规定体现了法律行为制度的一般要求，才使其成为后世各国法律行为制度的立法典范。

德国的罗马法复兴在对罗马法的接受上较其他国家更为彻底。第一次系统、完善地规定法律行为制度的应为1900年的《德国民法典》。该法典在总则编中用了59个条文规定了法律行为的有关问题，不仅规定了法律行为的解释规则，而且肯定了法律行为理论中形成的要式行为与不要式行为、有因行为与无因行为、处分行为与负担行为等行为的分类，有些就是对意思表示理论研究成果的直接吸收，如意思要素与表示要素、内在缺陷与外在缺陷、行为意思、法效意思等。《德国民法典》的“五编制”立法体例是导致法律行为产生而且是在德国产生的一个重要因素。五部分内容各以“编”设立，即债法（第二编）、物法（第三编）、亲属法（第四编）与继承（第五编），在这四编之前，有综合名为“总则”的一编。人们以为，用这种方法可以提高法律的逻辑完整性和内涵经济型，从而避免冗赘的重复[6]。此外，德国学者认为，法国民法典的结构有诸多不合理性，特别是《法国民法典》第三编，名为“取得财产的各种方法”，将各种不同性质的事项放在一起是很不合适的，完全是异类素材的大杂烩[6]172。这也是促使德国学者创造总则编制的一个极为重要的因素，从而也是法律行为产生的一个重要因素。

我国在继受欧陆国家法制时，也援用了这一概念和制度。1949年新中国成立后，我国法学家因受此影响，在教科书中一直沿用这一概念，特别是在1986年《民法通则》中直接使用了这一概念。但是由于我们对这一制度的认识不够全面，导致了法律行为并没有起到统领以意思自治为核心的行为的作用，特别是作为典型法律行为的合同，也没有被我国《合同法》归属到法律行为的范畴中去，而是用了一个“协议”作为合同的上位概念。因此，非常有必要澄清法律行为的概念及本质[3]411。

（三）法律行为与私法自治的关系

《德国民法典》所称的“法律行为”，是指一个人或多个人从事的一项行为或者若干项具有内在联系的行为，其目的是为了引起某种私法上的法律后果，亦即使个人与个人之间的法律关系发生变更。每个人都通过法律行为的手段来构建他与其他人之间的法律关系。法律行为是实现德国民法典的基本原则——私法自治的工具[7]；大陆地区学者也基本上继受了大陆法系的传统理论。虽然学者们对于法律行为的定义在语言表述上存在不同，但共同点是明确的：1.法律行为是以意思表示为要素的；2.法律行为的目的在于发生一定的私法上的效果。也正因为如此，绝大多数德国民法学者，如《德国民法典》的起草者之一温德希特及现代学者拉伦茨、科勒、梅迪库斯等均认为法律行为在概念上虽可不同于意思表示，但意思表示乃法律行为之本质[8]142-143。意思表示是法律行为的根本要素，没有意思表示就没有法律行为，可见意思表示对于法律行为的重要性。意思表示是实现私法自治的工具，个人的法律关系可以通过各自的意思自由地形成，从制度上承认这种自由的，只能是法律行为制度。行为人可依据自己的主观意志与外界发生法律关系，从而塑造与自身有关的私法秩序，形成了民法特殊的调整方法[5]534。

在德国，法律行为这一概念已经被学理作过深入的研究，并在司法中作为一个运用自如的概念而制度化。但这一概念对于我们这些继受者来说，必须有一个消化的过程。我国民法通则虽然确立了法律行为制度，但法律行为仍然作为脱离合同、遗嘱与婚姻的空洞制度而存在，尤其是在司法中很少有人能够将法律行为与合同、遗嘱与婚姻融会贯通。究其原因，主要是对法律行为与私法自治之间的有机联系缺乏深刻的理解。从前述海瑟、萨维尼所界定的法律行为来看，法律行为是私法自治的工具，正如美国学者梅里曼指出：法律行为作为由法学家创造和发展的法律秩序系统化中的一个概念，与主观权利一起共同构成主张和维护私法自治的媒介物[7]。这一概述高度评价了法律行为所包含的私法自治的基本理念。

法律行为是私法自治的工具。人总是生活在同他人的不断交往之中，每个人都需要私法自治制度，只有这样他才能在自己的切身事务方面自由地作出决定，并以自己的责任处理这些事情。一个人只有具备了这种能力，他才能充分发展自己的人格，维护自己的尊严[10]。这就要求有行为能力制度。而法律行为和代理制度不过是意思自治原则的具体展开。法律行为不过是实现意思自治的工具和手段[5]109-112。私法自治的手段是法律行为，而法律行为制度充分体现了民法精神或私法精神，通过法律行为，民事主体可以自主地塑造自己与他人之间的法律关系，法律行为所产生的法律效果，就是从事法律行为的民事主体希望发生的法律效果。法律行为制度作为观念的抽象，统辖了合同法、遗嘱法和收养法等具体的设权行为规则，形成了民法中不同于法定主义体系的独特法律调整制度[2]114。

二、公法领域不存在契约

（一）公法与私法划分的标准及其管辖范围

公法与私法的划分是由罗马法学家乌尔比安提出的，他说：公法涉及罗马帝国的政体，私法则涉及个人利益。19世纪，在以德国、法国为代表的法典编纂和法制改革的过程中，公、私法的划分得到广泛的运用。19世纪末，当法学家们开始认真研究现存的法律规范和制度时，这种划分就成为他们重建法律制度的基础。公、私法划分的不断演进和发展的历史，使这种划分产生了极大的权威，并与大陆法系各国的文化交融在一起。这样一来，法学家们在几个世纪中所发展起来的公法与私法概念，就成为基本的、必要和明确的概念了[9]108。虽然一些因素的出现，使得人们就如何准确地划定区别公法与私法之界限的问题并未达成一般意义上的共识，但我们还是要历史和发展地对公法与私法划分的作用与意义作出恰当的评价。首先，公法与私法的划分在今天仍然有重大作用。相对而言，国家在公法范围内活动，个人在私法范围内活动。在私法中实行意思自治，而在公法领域中否定意思自治，国家或者政府的作用在于保障个人利益与安全。同时，这种区分在大陆法系的司法救济、法学研究和法律教育中占有重要地位。其次，公法与私法划分的最初动机更具有说明和启发意义：罗马人将社会分为两层，一为政治国家，二为市民社会。政治国家是国家权力的活动领域，命令和服从应该是畅通无阻的。但市民社会的资源分配不能依靠国家的命令和服从，而是以自治与平等为核心。如果说，在政治国家中，市民是国家的“奴隶”，那么，在市民社会中，他们却是自己的主人。罗马人将私人平等和自治视为终极，对于国家权力的猖獗给予警惕和限制，试图用公法与私法的划分为工具在他们之间划出“楚河汉界”，这种经典的说明意义在今天也有其耀眼的光辉[3]16。

（二）公法、私法不同的管辖对象导致公法无契约

梅迪库斯论及私法与公法在实体上存在差异时指出：在私法中，占据主导地位的通常是那些自由的、不需要说明理由的决定；而在公法中，占据主导地位的则是那些受约束的决定。私法上的决策自由以私法自治和所有权人自由为两大支柱。私法自治——在其合法范围内——保障个人具有根据自己的意志，通过法律行为构筑起法律关系的可能性。所有权人自由，则是指所有权人有权在法律和第三人权利的框架内，任意处分其物，并排除第三人对物的干预。在通常情况下，行为人毋需对任何人说明为何这样作出决定的原因。引用肯德根的话，可以这样来表达上述原理：“私法主体的动机是一种禁忌。对于其行为的后果，主体充其量是对自己承担责任。”这也就是说，法律不可能对这些决策是否具有合理的动机进行监控。只有在滥用权利之例外情形，才适用不同的原则……与此相反，公法的情形就不同了。在公法中，法律对大部分有待作出的决定都已经作出了非常详细的规定。比如，就一张纳税通知单或一份社会保险定期金的数额而言，只存在唯一一个正确的金额。在其他领域，虽然存在着一定程度上的决策自由即裁量余地……但是，这种裁量至少要受到相应法规的制约。此外，对权利的行使必须陈述理由，而且法院可以对是否遵守法律规定进行审查……无疑，自1900年以来，公法取得了重大的进展……总的来看，私法仍然是不可缺少的。私法不仅给每个人提供了必要的发展其人格的可能性，而且由私法赋予的决策自由往往对主体而言更为有利。公共机构不断将其重要的活动领域置于商事公司（股份公司、有限责任公司）之中，亦即交由私法管辖，以摆脱财政预算法和薪俸法桎梏的约束，看来并非事出无因[8]7-14。

私法自治原则是私法领域内一项主要的和基本的原则。法律制度赋予并且确保每个人都具有在一定的范围内，通过法律行为特别是契约来调整相互之间关系的可能性。人们把这种可能性称作“私法自治”[10]54。个人的法律关系可以通过各自的意思自由地形成，从制度上承认这种自由的，只能是法律行为制度。法律行为作为私法自治的工具，来源于罗马法上的契约和遗嘱行为，正是通过诺成契约，意思表示才直接与债相联系，才产生了意思表示具有法律效力的观念基础[2]9。也正是在罗马法诺成契约的范围内，才产生了契约意志自由的可能性，它孕育了一个极富生命力的契约法原理：契约仅基于当事人双方自愿的意思表示一致而成立，一切外部的形式仅被视为意思表示的证据。这一原理后来被概括为契约自由原则[2]9。私法自治原则通过法律行为表现出来，法律行为是对契约、遗嘱、婚姻等行为的共性——意思自治的高度抽象、提炼而成的结果，是私法自治原则的具体体现。在我国，由于对法律行为的核心理念——私法自治没有很好地把握，因此，有人将所有能够引起法律后果的现象通称为“法律行为”。甚至在有些法理学、行政法教科书中出现了“行政法律行为”、“刑事法律行为”的概念。这完全是对法律行为制度的误读。在这种误读的前提下，为了与其他法律行为相区别，《民法通则》及民法理论中出现了一个连“法律行为”的发明者都不能理解的东西——“民事法律行为”概念，这种做法的错误首先在于承认了“法律行为”不是私法独有的概念！在这里必须明确地指出：法律行为是私法中独有的概念，因为只有私法中才有意思自治，才需要通过法律行为来表达。公法中，如行政法与刑法，根本不存在意思自治原则适用的余地，当然也就不可能有法律行为生存的土壤。我国《民法通则》使用的是“民事法律行为”的概念，而不是“法律行为”这一概念。民事法律行为这一概念来源于前苏联，虽然从表面上看与法律行为这一概念没有什么差别，但如果仔细分析，就可以看出它们之间的差别其实是很大的。因为，我国过去的立法观念简单地将法律行为当作具有“法律意义”的行为，因此，成立了所谓的“民事法律行为”、“行政法律行为”等概念。但是，法律行为的核心是意思自治，在公法领域，并不存在依据当事人自己的意思发生法律效果的可能，也就是说，公法上不可能有“行政法律行为”。民法为行使私法自治提供必要的法律技术，这些法律技术出自于民法的基本价值评判[11]。使用“民事法律行为”这样一个似是而非的概念，原因是前苏联法学基本上不承认意思自治原则，甚至在民事立法中基本上否定了这一原则，这就完全抽掉了法律行为理论的灵魂[12]。

公法领域之所以不存在意思自治，是因为公法的最初目的就是要保证国家公权力在法律的范围内行使，防止政府滥用权力，以保护公民。“无法律即无行政”，对权力的界限一般是不能有自由裁量权的，假如可以容许自由裁量权，那么它必须受到两种控制：议会的政治控制和法院的法律控制。行政法的实质在于法官创立的适用于行政机关的原则，这些原则为所有公共当局确立了行为准则[13]5-6。在公法中，对决策自由进行限制，主要具有以下两方面互为补充的理由。第一，国家因拥有权力工具，因此其实力远在单个的人之上。如果法律制度不对国家的这种超强实力进行限制，那么这种权力就会变得无法忍受（“极权国家”）。第二，公法不同于私法，公法中一般不存在将法律后果归属于决策者的现象。如果私法上的所有人进行特别奢侈的房屋建筑，就必须自己承担费用；而如果建筑行政机关的公务员对他人计划中的建筑项目提出严格的要求，则是在给他人的钱包增加负担（先是增加业主的费用，然后还可能增加未来的房屋承租人的费用）[8]9 。基于上述理由，公法领域没有公法主体意思自治的空间，即使是行政裁量，也要依法裁量。公权力主体不得按照自己的意思任意作为，而是必须依照法律的规定行事，这在行政法领域具体表现为“依法行政原则”，它的基本含义是：任何行为都必须依法而行，政府当局必须能够证实自己所做的事是有法律授权的，否则，他们的行为就是侵权行为[13]25。依法行政原则是行政法学上一个最重要的制度，一切的行政行为都必须符合法律与法规的规范（我们在下文的“依法行政原则”一节将对此作专门论述），其与私法领域的“私法自治原则”是相冲突的。在私法领域，法不禁止即自由；而在公法领域，法无授权即禁止。因此，公法领域不可能有“法律行为”，行政行为的目的是法律意志的反映而非行政主体自己的“意思”，行为的后果是法律直接加以规定的，而非因行政主体所希冀才引起，行政行为不可能是意思自治的产物。既然公法领域不可能存在“法律行为”，那么，作为“法律行为”的下位概念——契约，自然也就无法在公法领域生存。那些关于“公法上的契约”、“行政契约”、“行政法上的契约”等概念的理论是错误的。公法领域无契约。

法律应当有继承和发展，应当有创造，我们尊重创造者。但是，如果我们的创造完全脱离了其本质的内涵，进而变为连最初的发明人都不认识的东西，从而成为与他人交流的障碍的话，这种创造的价值何在？[3]427

参考文献：

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责任编辑 陆 莹

No Freedom of Contract in Public Law

YAN Lei

(Chinese Academy of Social SciencesBeijing 100720)

Abstract: Contract is a legal act, while legal act is the tool of autonomy of private law. Legal act system takes an important role in traditional civil law theory, recently, there is a tendency of overextending legal act in Chinese jurisprudence, which poles apart both in legal act explanation in jurisprudence and the original intention of Britain and American jurists. It is necessary to point out that legal act is an exclusive concept in private law , and the autonomy of will is only expressed in private law and behaved through legal act. In public law, there is no application for autonomy of will in administrative law and criminal law let alone legal act.

Key Words: contract, declaration of will, legal act, autonomy of private law, public law