多边主义的批判与超越

【摘 要】虽然多边主义方法奠定了现代国际私法的基石，但随着人们从形式正义转向对实质正义的追求，其机械性越来越多地受到学者们的诟病。与此同时，单边主义的复兴、统一实体法方法逐步进入人们的视野。文章以荣格《法律选择与涉外司法》一书中的视角为出发点，在系统梳理和分析了单边主义、多边主义和统一实体法方法的基础上，提出寻求各种方法之间平衡点才符合当代国际私法发展的趋势和潮流。

【关键词】单边主义；多边主义；统一实体法；法律选择方法

雅各布·多林格曾经说过：“从一位学者以及一名法律科学家那里，我们所能获得的最宝贵财富便是：引发深思、接受挑战、反思并重新分析法律的基本要义，重估流传了几个世纪的理论。”弗里德里希·荣格就是这样一位“大师”，他在《法律选择与涉外司法》一书中以全新的视角，重新审视了以“法律关系本座说”为核心的传统多边主义理论及在此基础上构建的冲突法规则。

一、以“法律关系本座说”为代表的传统多边主义学说

多边主义肇始于12世纪末的欧洲。那一时期，在意大利北部和法国南部，阿德瑞克斯（Aldricus）的后继者在处理涉外法律问题时，背弃了目的主义（teleological）方法，转而选择了概念主义（conceptualist）方法。比起寻找实体法解决方法，学者们更加关注本地法效力的地域范围，并开始探讨两个问题，即：（1）本国法能否对处于外国境内的本国人适用；（2）处于本国境内的外国公民是否要受本国法制约。以此方式来审视问题，就无意间触及了“单边主义”选择方法。几乎在同一时期，这些法学家们通过设置“法域选择”的法律选择规则，发明了不同于“单边主义”的“多边主义”方法。如意大利与法国的注释法学家们创设出“场所支配行为”这一规则。

然而，不得不承认在法则区别说时期，“多边主义”方法与“单边主义”方法是不可同日而语的。直到19世纪，萨维尼在其所著的《论法律冲突以及法律规则的地域和时间范围》一书中，系统地阐述了国际私法的多边主义方法体系，为主要的系属公式提供强有力的证明。萨维尼从普遍主义的立场出发，认为每一法律关系都有其固有的本座，并应当依其属性，适用“本座”所在地的法律。他将法律关系分为七大类，有4种可能的连接因素，即：（1）住所；（2）物质所在地；（3）交易地；（4）诉讼所在地。再从这些连接因素中为每一类法律关系选择出最适合的加以搭配，从而使得任何给定的法律关系，“依其特殊性质”在一定的地域内场所化。萨维尼抛弃了对法则进行分类的方法，改为对法律关系进行分类，并通过设置连接因素，指向特定的准据法。在萨维尼的世界中，该原则的提出是为了满足“组成国际法律共同体的各国相互交往”，其目的是追求判决结果的一致性，或者说是组织当事人挑选法院。虽然有人对其方法的原创性提出质疑，但不可否认的是“法律关系本座说”为随后欧洲国际私法的立法奠定了基础，在逻辑上将国际私法推上顶峰。

二、对“法律关系本座说”的评价——以荣格的视角

荣格认为萨维尼的理论的主要贡献体现在如下方面：其一，“本座说”给予本国法和外国同等的考量，表现出一种温文尔雅的风度；其二，该体系看起来简单易行，中立客观的法律选择规则直接告诉法院应如何挑选法律；其三，萨维尼在其理论中系统阐述了对判决结果一致性的追求。

在承认“法律关系本座说”对冲突法的贡献的同时，荣格亦对其进行了犀利的批判。其一，萨维尼的理论将国际私法改造成一台精密的法律适用机器，简单盲目，连接点单一封闭。比如说，契约关系中，可能与契约缔结地和契约履行地均有密切联系，但萨维尼认为只能适用契约履行地，这一立论本身就不符合日益复杂的民商事法律关系。其二，萨维尼只追求冲突正义，而忽视了实质的正义。荣格针对“本座说”批评道：“对于萨维尼及其追随者而言，国际私法的目的不是服务于当事人的个体利益，而是实现冲突正义”。其三，萨维尼的理论带着不切实际的浪漫主义色彩，他寄希望于通过“我们的理论在各国均能得到完全一致的适用”，来实现各国冲突规范的统一，进而实现判决结果的一致。在荣格看来，由于萨维尼的理论是建立在错误的前提之上，其理想永远只能是海市蜃楼。

三、荣格对“多边主义”方法的批判

本书中，荣格通过三个案例，对经典方法进行了逐一的批判。他认为，正是由于冲突规则本身的缺陷，才诞生了诸如识别、反致、公共秩序这类所谓的冲突法“总论”。而这些“总论”制度自产生之日起就使传统的多边主义陷入更为尴尬的境地。

首先，多边主义的最大缺陷在于：它既不能实现稳定与公平之目的，亦不能实现判决结果的之一致。多边主义操作起来变化无常。如果说冲突规范体现了法律的确定性而冲突法“总论”的规定体现了灵活性的话，那么两者想结合的法律构建是否就实现了确定性与灵活性之间的平衡呢？荣格认为，答案是否定的。“在涉外案件中，只有在碰巧或经特殊操作的情况下，方能取得良好的结果。”这一失败的结合，加之各国不同的法律体系，不同的冲突规则等因素，使得实现判决结果的一致更为天方夜谭。

其次，多边主义将简单的问题复杂化。荣格认为，多边主义方法滋生了许多人为的复杂问题，如此，认为的解决方法遂成为必要。鉴于此，就需要将理论上升到抽象高度的水平，来应付诸如结婚、离婚、合同与侵权的寻常课题。这是一种作茧自缚的表现。

最后，同批判萨维尼一样，荣格指出多边主义所追寻的冲突正义在很多时候是以个案的实质正义为代价的。对此，荣格与美国冲突法革命的学者们是站在同一立场上的。在美国冲突法革命中的一些代表性学说，如“政府利益分析说”、“最密切联系说”、“较好的法律说”等都不同程度的直接涉及法律实体，体现了对实质正义的价值追求。也许是受此影响，无论是柯里、里斯，还是荣格，都将冲突正义放到了实体正义的对立面上，他们的批判未免有失偏颇。

四、对荣格思想的评价

荣格以批判的视角审视了传统多边主义“有规则的选择方法”，并在字里行间透露出对“实体法方法”的热衷与期待。对此，笔者提出几点思考：

第一，如前所述，荣格将冲突正义放在了实体正义的对立面，进而对冲突正义加以批判。对此，笔者认为这两者不是非此即彼的关系，是可以通过制度的设计实现两者之间的平衡的。最典型的例子就是“结果定向规则”。这些规则通过增加链接点的数量，扩大当事人选择法律的范围，从而实现所追求的实质正义。例如，在我国新颁布的《涉外民事关系法律适用法》中有关扶养的规定：“扶养，适用一方当事人经常居所地法律、国籍国法律或主要财产所在地法律中有利于保护被扶养人权益的法律。”该条文通过对多个连接点中结果定向的选择，即“保护被扶养人权益的法律”，实现了冲突正义与实体正义的融合。可以说，连接点是特定法律关系与特定准据法之间的桥梁。通过对连接点的合理选择，形成“形式正义与实质正义的双螺旋式结构”，才能实现真正意义上的冲突法公平。

第二，荣格指出多边主义正在衰落，而单边主义正在急剧扩张，对此笔者不禁要问现实是这样吗？传统的多边主义理论的确在现代国际私法实践中显得捉襟见肘，其机械单一的法律选择方法遭到包括荣格在内的许多学者的抨击。尤其在美国上世纪六、七十年代冲突法革命中，各种激进的现代冲突法理论使得传统学说毫无立锥之地，然而单纯以灵活性为基础的法律选择方法也不能很好的解决问题。针对此问题，1971年，里斯在《第二次冲突法重述》中重点阐述了“最密切联系原则”，这是传统的硬性选法方法与灵活性相结合的产物。最密切联系原则作为现代的多边主义法律选择方法，在各国立法和实践中得到广泛的运用。与此同时，笔者也认为法官在运用最密切联系原则时所具有的法院地法倾向，以及强制性规定的普遍运用等是单边主义的扩张的表现形式。但是，纵观各国冲突法法典，多边主义的冲突规则仍旧是国际私法的核心内容。加之为了避免法院地法倾向，很多国家在积极的对最密切联系原则作出限制，由此，现代的多边主义方法仍在不断发展之中。

第三，在荣格看来，无论是多边主义还是单边主义均不是解决国际私法各种问题的最终方法，为此，他提倡一种“实体法方法”，并在古罗马的商人法中找到了依据。荣格的实体主义立场的核心在于由法官创制新的、特殊的实体规则来裁判跨国界案件，即由法官创制出超国家的法律规则来实现个案的正义。笔者认为，这一设想较之萨维尼的“本座说”更具有浪漫的理想主义色彩。具体理由分析如下：其一，这种“无选择”的法律适用方法，使得案件的审理结果完全依赖于法官，这不仅容易导致自由裁量权的滥用，而且其审理结果缺乏确定性、可预见性，判决的一致性更是无从谈起。司法实践中，并不是每个法官都如同富勒、斯托里那样，能够为跨国案件创造出于实体规则，并较好的实现所谓的“正义”。以我国司法审判的现状为例，有些法官在冲突规则的指导下，都未必能很好的运用规则审理案件，更遑论“法官造法”了。另外，每个法官对“公平”、“正义”的理解均不相同。如果只是由法官来选择或创制法律规则，那么“公平”、“正义”难免不沦为纯个人的偏好。法官依个人喜好来判案，导致法律的确定性丧失，判决的结果无法预测，这一后果对于整个社会而言是可怕的。其二，该方法违背大陆法系成文法的传统。在大陆法系国家，判例法不是其法律渊源，不能作为判案的依据，只具有参考意义。因此，荣格提倡的由法官创造实体法的方法在大陆法系国家是难以被接受和认可的。

总之，国际私法是一门充满矛盾的学科。冲突正义与实体正义之间的矛盾，确定性与灵活性之间的矛盾，甚至是目的论与概念论之间的矛盾，又或是多边主义与单边主义之间的矛盾，国际私法的历史及学说就是在这一对对矛盾的对立统一中发展起来的。面对矛盾，解决方法之一即是寻求平衡的支点。而这一“平衡的支点”是随着各种價值取向的变化而不断变化的。无论是“多边主义”，还是“单边主义”，亦或是“实体法方法”，均是各有利弊，所以笔者赞同那位法国学者的话，“选择最不糟糕的解决方法，实属必要；但完美的方法，根本不存在”。

参考文献

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作者简介：胡鹏，女，中国政法大学国际法学院2011级研究生，硕士在读，研究方向：国际私法。