利用紧急避险侵害他人法益的刑法理论分析

摘要：利用紧急避险侵害他人法益，是指存在紧急避险之客观情状，但行为人主观上却存有利用此情状以达犯罪目的之意思的情形。以“类电车难题”为例，根据行为无价值的立场得出无罪结论，根据结果无价值的立场导出有罪结论。违法性的判断，结果无价值更具优势。据此，紧急避险阻却犯罪或者是因为行为的违法性阻却或者是行为人的责任阻却，而偶然避险阻却犯罪只能是行为的违法性阻却；在符合紧急避险客观条件的情况下，如果行为造成了生命法益侵犯的后果，并不阻却违法，而且行为人有犯罪故意，则成立故意犯罪；如果行为本身没有造成生命法益侵犯的后果，只是造成财产法益或身体法益的侵害，在仍然满足优势利益的条件下，则阻却违法性。行为人故意引起危险，以紧急避险为借口侵犯他人法益的事例，其违法性的认定在于法益侵犯事实可以归属于前行为，此认定思路与利用紧急避险侵害他人法益的情形又略有不同。

关键词：紧急避险；偶然避险；行为无价值；结果无价值

中图分类号： D914文献标志码： A 文章编号：16720539（2016）06003807

一、问题的诠释与意义

紧急避险是我国刑法明文规定的犯罪阻却事由。尽管对于紧急避险的性质在学理上有诸多说法，但基本上得到公认的是，紧急避险在一般情形下阻却违法，在特殊情形下阻却责任（1）。符合紧急避险一般条件但超过必要限度的属避险过当，在学理上，也有学者称之为减免罪责的紧急避险（Der entschuldigende notstand）。在我国，避险过当不是紧急避险（2），避险过当构成犯罪的，应当追究刑事责任，但应减轻或者免除刑罚。因而，在符合紧急避险一般条件的情况下，行为人对无辜第三人实施侵害行为的可能阻却犯罪或者得以减免处罚。然而，对于行为人利用紧急避险侵害他人法益的情形是否也应阻却犯罪或得以减免处罚，需要在学理上加以讨论。

所谓利用紧急避险侵害他人法益，是指存在紧急避险之客观情状，但行为人主观上却存有利用此情状以达犯罪目的之意思。例如，在A号铁轨上有5个小孩在玩耍，B号铁轨上有小孩乙在玩耍；列车原本会通过A号铁轨致死5个不知情的小孩，但甲（成年人）认识到可以拉动拉杆使列车改道B号铁轨撞死怀恨已久的小孩乙；甲拉动拉杆使列车顺利撞死小孩乙（3）。在此案例中，甲的杀人行为同时符合紧急避险的客观条件。根据结果无价值论的避险意识不必要说，可以认为，甲的“避险”行为符合紧急避险的客观成立条件，甲的行为成立紧急避险而应阻却犯罪。然而，这明显存在问题：如果认定甲的行为不构成犯罪，在已有故意杀人之法益侵犯后果及故意责任的前提下，意味着甲的行为不能得到应有的处罚，这显然不合适；但是，认定甲的行为成立故意杀人罪，则又与甲的行为符合紧急避险这一事实相矛盾。如果采取行为无价值论的避险意识必要说，似乎对此问题的解决没有障碍。即是，对于此种利用紧急避险侵害他人法益行为的情形，可以认为由于甲只有犯罪故意而没有避险意识，不成立紧急避险，而符合故意杀人罪的犯罪构成。但是，行为人甲完全可以辩称自己既有避险意识也有犯罪故意。那么行为无价值论对这一问题的解决则力有不逮。结局是，根据行为无价值论，甲的行为也只能成立紧急避险而无从处罚其杀人行为。

故而，在刑法的规范评价上，如何解决这一“类电车难题”，需要从实质的违法性内部加以检讨、分析。而此问题的解决对违法性论、违法阻却事由的深入理解大有裨益。

二、行为无价与结果无价的解释分歧

（一）前提厘定：与偶然避险的差异

利用紧急避险侵害他人法益行为的情形与偶然避险在客观上存有类似，但其与偶然避险并非同一回事。厘定其与偶然避险之间存在的差异，是本文进行讨论的前提。

偶然避险是指，行为人并无避险意识，其故意或者过失实施的侵害行为巧合紧急避险的客观要件。例如，女教师丙与恋人决定于教师公寓殉情自杀，打开煤气关上门窗后两人睡去，而恰好学生丁路过教师公寓，出于报复女老师丙的目的，丁掏出弹弓瞄准公寓连射几发，数扇玻璃窗户应声破碎，女教师丙和恋人因此获救。此案例中，丁没有认识到女教师和恋人处于危险的境地，丁也没有避险意志，丁的行为符合故意毁坏财物的构成要件，但其故意毁坏财物的行为却巧合紧急避险的客观要件。换言之，偶然避险在客观上有一个符合构成要件的行为，而且此行为符合紧急避险的客观要件。根据行为无价值论，“违法性是由结果非价与行为非价所共同组成。犹如构成要件由客观要素与主观要素共同组成一般，阻却违法事由的构成要件包含了客观的阻却违法要素与主观的阻却违法要素，两者同时存在始能阻却构成要件该当行为的违法性”[1]174，偶然避险在客观上符合阻却违法的情状，但行为人在主观上并不具有避险意识，也即是没有主观的阻却违法要素，因而偶然避险不是紧急避险，应当承担刑事责任。根据结果无价值论，违法性的根据在于客观的法益侵犯后果，成立犯罪需要具备相应的主观责任，但“并不意味着不成立犯罪的行为也必须主客观相一致”[2]197；“违法阻却事由的基准和原理是法益的欠缺和法益衡量”[3]106，由于偶然避险保护了更大的法益，其损害较小法益的行为阻却违法，因而偶然避险也是紧急避险应阻却犯罪。

利用紧急避险侵害他人法益行为的情形，其客观上存在一个符合构成要件的行为，而且此行为表现为损害较小的法益保护更大的法益。就前述之“类电车难题”而言，此案例可以分为两种情况，其一，甲只具有杀人的故意而没有避险的意识；其二，甲不仅具有杀人的故意也具有避险的意识。第一种情况，具体而言，是指行为人甲没认识到A号线上有5个小孩在玩耍，其自然不可能有避险意识，其拉动拉杆的故意杀人行为虽然造成小孩乙的死亡，但客观上保护了5个小孩的生命。但是，此种情况，甲的行为无疑属于偶然避险，应作为偶然避险加以讨论，确定甲是否具有责任以及具有何种责任。第二种情况是指行为人甲认识到A号线上有5个小孩在玩耍，5个小孩的生命处于现实的、正在发生的危险中，而甲具有杀害小孩乙的故意。其与偶然避险的区别在于，甲不仅具有犯罪故意而且具有避险认识，而偶然避险没有避险认识，行为人只有犯罪故意或者过失。根据案例事实，也许有人会认为甲有避险认识但不一定有避险意志，自然也不一定有避险意识。然而，没有避险认识就没有避险意志，避险意志本身不是避险意识的重点（4）。申言之，在“类电车难题”中，甲对5个小孩的生命处于现实、正在发生的危险中有明确的认识，甲拉动拉杆的行为可能是出于纯粹犯罪目的，但认定其同时具有犯罪故意与避险意识并不矛盾；并且，甲在具有明确的避险认识的前提下拉动了拉杆，即便行为人内心确实没有避险意志（拯救5个小孩的生命）而纯粹只是想杀死乙，但根据社会一般观念否认其具有避险意志也不合逻辑（因为具有避险认识而又为一定举动必然就具有避险认识）。否则，若否认甲具有避险意识，则此案例与偶然避险没有根本的差异，讨论也无任何意义（5）。

故而，需要明确的是， 在“类电车难题”中，行为人甲对A号线上5个小孩的生命法益处于危险的事实有所认识，若没有此认识则应属于偶然避险的范畴。概言之，关于偶然避险与作为本文讨论中心的“类电车难题”的差异在于，在偶然避险中，行为人没有避险认识，自然也没有避险意识；在“类电车难题”中，行为人有避险意识，并且有犯罪故意。

（二）行为无价值的立场与解释

关于实质的违法性理论，历来存在行为无价值与结果无价值的争论。行为无价值论也称之为人的违法论，其否定评价的对象是与结果切断的行为本身与行为人的主观意思，其违法性的根据在于行为本身的恶、行为人的内心恶。其中，完全不考虑法益侵害及其危险，仅将人的“意思”作为违法判断基础的立场，可谓“一元的违法论”或者“主观的一元的行为无价值论”；不仅将行为人的“意思”，而且将法益侵害及其危险也作为违法性判断基础的立场，可谓“二元的违法论”或者“二元的行为无价值论”[4]10。“当今的行为无价值论都可谓二元的行为无价值论，换言之，二元论是行为无价值论的多数说”[4]15。

行为无价值论（二元论）的立场在于，“犯罪行为的不法性（Uechtsgehalt）是根据它的结果无价值（Erfolgsunwert）——对受到保护客体的侵犯和危害——和行为无价值（Handlungsunwert）——在行为实施中使用的方式和形式——来确定”[5]9。换言之，“刑事不法指经刑法规范所否定的具有负面的价值判断的行为本身而言，包括结果不法（结果非价）与行为不法（行为非价）。前者是指行为所造成的法益破坏或违反的结果（法益侵犯——引者注）；后者是指法益破坏行为或义务违反行为的行为方式（规范违反——引者注）。行为必须兼具结果不法与行为不法，始足以构成刑事不法”[6]105。具体而言，若特定行为只有法益侵犯（结果无价）但没有违反刑法规范（行为无价），则必然不具有刑法上的违法性（法益侵犯性），如到期不履行合同而造成财产损失的，因并未违反刑法规范故不具有刑事违法性或者说不具有刑事不法性。

行为无价值论（二元论）认为，违法性由结果无价与行为无价所共同组成，反映违法性的构成要件包含客观要素和主观要素；阻却违法事由也必须同时包含客观的阻却违法要素与主观的阻却违法要素（主观的正当化要素），两者同时存在始能阻却构成要件该当行为的违法性。也即是说，“一种举止行为，只有在行为无价值和结果无价值同样都被取消时，才能是合法的”[7]415。例如，以正当防卫为例，张三以伤害的故意殴打迎面走来的仇人李四，事实上李四怀揣自制左轮手枪想打死张三，尽管张三该当故意伤害构成要件的行为符合正当防卫的客观条件，但张三只有犯罪故意，没有对防卫客观情状的认识（没有认识到李四打算枪杀自己），也没有防卫意志（并非出于为防卫自己的生命而殴打李四），故不能阻却其伤害行为的违法性。“这种当今刑法普遍接受的观点，也称之为主观阻却违法要素学说。据此，正当防卫须有防卫意思、紧急避难须有避险意思、得被害人承诺之行为须已认识到被害人放弃法益之保护等”[1]174。

由于行为无价值肯定主观的阻却违法要素，成立紧急避险除了必须存在客观的避险情状之外，还要求行为人主观上有避险的意思，也即是所谓避险意识必要说。对于偶然避险的情形，由于行为人没有避险意识只有犯罪故意，因而在行为无价值看来其并不能阻却符合构成要件行为的违法性，唯一的争论在于究应课以行为人既遂还是未遂责任。而对于利用紧急避险侵害他人法益的情形，行为人既存在避险意识也存在犯罪故意，如何处理此种情形，行为无价值论也给出了回应。如林钰雄教授对于防卫意思的论述，“纵使防卫者是出于愤怒、复仇等其他动机或目的，但除非这是行为人行为的唯一理由，否则，在其他目的与防卫意思并存的情形，也不因而否定防卫意思的存在”[1]195。对之于紧急避险也是同样理解，即是，在犯罪故意和避险意思同时存在的情形下，不能否定避险意思的存在。因而，对于“类电车难题”的解释，根据行为无价值论的立场以及逻辑，行为无价值论的回答则在于：由于避险意思至少包括对紧急危难情状的“认知”，而甲认识到5个小孩处于危难的情状，故应当肯定甲具有紧急避险的意思；准此，甲符合故意杀人构成要件的行为既符合客观的阻却违法要素，也满足主观的阻却违法要素，因而其违法性已被阻却。也即是说，对于利用紧急避险侵害他人法益的情形，行为无价值论的回答是不成立犯罪。但是这种结论似乎会侵害国民的一般法感情，而对于此，行为无价值论似乎也只能根据法秩序统一的原理肯定甲行为的民事不法性加以适当地“弥补”。

（三）结果无价值论的立场及解释

结果无价值从刑法的目的（任务）出发对违法性的实质进行诠释。“由于刑法的目的和任务是保护法益，所以，引起法益侵害及其危险，就是刑法禁止的对象，违法性的实质就是引起结果无价值”[3]105。换言之，违法性评价的对象是行为引起的法益侵犯后果（实害后果与危险后果）；其违法性的根据在于法益侵犯后果的恶或者说结果恶。因而，对于没有侵犯刑法保护法益的行为，或者说没有引起法益侵犯后果的行为，并不为刑法所关心，并且，刑法不能单纯以行为人的主观恶性严重为由而处罚这种行为。

关于违法阻却事由的原理，一般认为行为无价值主张社会相当性说，但社会相当性说自产生之初便伴随着批评的声音。结果无价值基于刑法的法益保护目的，出于对社会相当性说不明确性的“救济”，提出违法阻却事由的根据在于法益衡量。“其具体原理又分为利益阙如原理与优势利益的原理”[2]189。前者是指不存在刑法保护的法益或者存在不值得刑法保护法益的情形，如被害人承诺与推定承诺的情形。后者是指行为人保护的法益比损害的法益在整体衡量上处于明显的优势地位，并且被损害的法益处于难以避免的地位，如正当防卫与紧急避险。

对于紧急避险的构造，由于结果无价值否定主观的正当化要素或者说阻却违法的主观要素，因而不要求行为人具有避险意识。原因主要有四：其一，紧急避险的本相是两种法益之间的冲突，当保护的法益明显优于损害的法益，并且损害的法益处于不可避免的“牺牲”地位，行为引起的损害就不足以唤起违法性，或者说不能认为违反了刑法的目的，刑法也就不能干预；其二，从现实情况来讲，无论是紧急避险还是正当防卫，行为人面临的都是突发的情况，出于一般人的考虑，行为人都会有避险意识以及防卫意识。在符合客观的避险条件下，要求行为人具有明确的避险意识方能紧急避险，不符合一般人的知能情况也会限缩紧急避险的成立范围，不利于公民避险权的实施；其三，行为无价值论的构成要件包含客观的违法要素以及主观的违法要素，因而主张紧急避险也必须具备客观要素和主观要素。但是，即便要求紧急避险具备主观要素，若是特定情形不具备主观要素其直接后果是不成立紧急避险，而不是直接构成犯罪；其四，就条文的解释来讲，尽管各国刑法典关于紧急避险的法律规定，都使用了“为了保护……”之类的表述，但据此即得出成立紧急避险必须要求具有主观的正当化要素的结论，不一定符合刑法条文的真实含义[6]。故而，偶然避险也是紧急避险，阻却犯罪。

而对于“类电车难题”的处理，根据结果无价值，“不得已通过侵害生命保护其他生命的避险行为，虽然不排除成立违法阻却事由的可能性，但通常应作为责任阻却事由。因为人的生命不能作为他人的手段，所以，通过侵害生命保护其他生命的避险行为，通常具有违法性”[2]207。原因在于，紧急避险本身是两种法益之间的冲突，这一点与正当防卫有根本区别；如果认为以侵害生命保护其他生命行为阻却违法性，则意味着无辜受侵害人以及第三人不能实施正当防卫，这显然不能被接受。所以，甲的行为客观上避免了5个小孩的死亡，但造成了乙小孩的死亡，其行为仍然不可避免地具有违法性，也即是其行为仍然造成了法益侵犯的后果。另一方面，甲主观上对此法益侵犯后果具有故意的责任，故甲成立犯罪。

三、结果无价值的坚持与有罪结论的检视

由于对违法性实质的不同认识，行为无价值与结果无价值对违法阻却事由的原理以及紧急避险的构造存有不同的看法。对“类电车难题”的处理，两者也存在明显的分歧（7）。本文认为“类电车难题”应做有罪结论。

（一）结果无价值的违法性论有比较优势

结果无价值与行为无价值对违法阻却原理、违法阻却事由的构造、违法要素的内容、犯罪论的构造有显著的影响，但是在大多数情况下，针对同一刑法问题的解释，两者结论是一致的，只存在解释思路的差别。但是，这并不代表在违法论上可以摇摆不定、模糊不清，使得刑法理论只注重问题的解决而忽略体系的内在统一性。因而，对于“类电车难题”的解释，首先需要明确何种违法论更有优势。

首先，犯罪的实体是违法与责任。违法只能是客观的违法，责任只能是主观的责任。因而，违法性的判断应当是客观的判断是否存在刑法禁止的法益侵犯事实；责任的判断只能是在已经查明有违法事实的情况下，解决是否能够归咎以及在何种范围上归咎于行为人，要求行为人承担相应的责任的问题。结果无价值与行为无价值都是关于违法性的两种不同认识，但行为无价值重视“人的”这种不法因素（即主观意思），使得违法性的判断不可避免地掺杂了主观要素。此种观念走向极端便是一元的行为无价值（志向无价值），使得违法评价的对象纯粹是行为人侵害法益的主观恶意，这显然是主观主义刑法观的死灰复燃（虽然主观主义仍未荡除殆尽）。而结果无价值以客观违法性论出发，认为违法评价的对象只能是行为引起的法益侵犯后果，从根源上杜绝主观主义的渗透，使得刑法不能单纯以行为人主观恶劣而不顾是否有法益侵犯后果便予法定（8）。因而，对于误把白糖当砒霜实施的故意杀人或投放危险物质的行为，根据结果无价值尽管行为人主观恶劣但是事实上并无法益侵犯后果所以并不构成犯罪，但行为无价值却可能当作犯罪未遂处理。

其次，“将什么行为作为禁止对象，是由以什么为目的而禁止来决定的。在此意义上说，对实质违法性概念、对违法性实质的理解，由来于刑法的目的与任务”[3]101。行为无价值认为，刑法的目的在于法益保护以及规范效力的维护，刑法禁止的行为是违反规范的行为[8]125—135。但是这存在问题：其一，规范至上的观念是忽视人主体性的结果，把人当工具，而不把人当目的；其二，既然行为无价值也承认法益保护是刑法的目的，就没必要再强调维护规范的效力，因为维护规范的效力只能算是法益保护的反射效果（因为刑法是将侵犯法益的行为规定为犯罪而形成规范，保护法益自然也维护了规范的效力）[9]99—114；其三，维护规范与法益保护容易产生紧张关系，而这种紧张关系根源于规则功利主义与行为功利主义的对立，如果将规范效力的维护与法益保护并列为刑法目的，事实上不利于法益保护目的的实现。

再次，就违法阻却事由的构造而言，大多数行为无价值论者认为，由于构成要件包含主观的、客观的违法要素，因而违法阻却事由的构造也应当包含主观的阻却违法要素。但是这种主观的正当化要素不一定有实质根据。前文指出，即使承认应当包含主观的阻却违法要素，但没有这种要素也不等于直接构成犯罪。而且，行为无价值论主张主观的违法要素（故意、过失、目的、动机），使得违法与责任相混淆，犯罪的判断陷入整体性，使构成要件的类型化意义丧失殆尽。因而，在这一点上，行为无价值论也无优势。

最后，原本构成要件只是违法行为类型，客观地反映行为的违法性，但行为无价值的构成要件却逐渐成为违法有责类型，不仅反映违法而且反映责任。这种做法固然有其存在的合理性（行为无价值是德国目前的通说），并且不同的刑法理论有其特定的历史使命。但是，中国的刑法理论目前处于转型时期，传统的以四要件为核心的刑法理论必将成为历史，其深层原因乃是四要件系法律工具主义的产物，根本不能克服从主观到客观恣意的定罪量刑模式，并不能服务于现代法治。而违法类型说的构成要件论的产生即是以克服刑法适用的危险，因而为了避免重蹈四要件理论的覆辙，中国当下需要以结果无价值为中心的刑法理论，一则繁荣刑法理论、关照司法实践，二则形塑客观到主观的犯罪评价模式。

此外，关于其他一些具体问题的处理，结果无价值更具优势，比如，关于目的犯、表现犯、倾向犯、动机犯的问题。以火车卖唱乞讨案为例，可以肯定的是卖唱乞讨的行为侵犯了寻衅滋事的保护法益，行为人的目的或者说动机在于取得财物。由于行为无价值主张主观的违法要素，对于没有“流氓动机”的寻衅滋事行为，不具有行为无价值，不构成寻衅滋事罪；另一方面，行为人主观上有勒索财物或者强迫交易的故意，但行为人又没有敲诈勒索的行为以及强迫交易的行为。照此思路，结局是无罪。而结果无价值否认主观的违法要素，目的和动机基本属于责任要素而并不影响违法性（9）。故此，成立寻衅滋事罪不要求有“流氓动机”，只要有故意责任即可；卖唱乞讨的行为构成寻衅滋事罪。

（二）有罪结论的检视

上文述，根据结果无价值的一般推理，对“类电车难题”的解释为不成立紧急避险而成立故意杀人罪。此结论仍需要进一步检视。

首先，应当正视两个问题：其一，结果无价值论对于偶然避险的回答是不成立犯罪，偶然避险与“类电车难题”的差别在于甲具有避险意识，但结果无价值论本身否定避险意识却又得出甲成立犯罪的结论，似乎存在矛盾；其二，上述有罪结论的得出是由“类电车难题”本身具有的特殊性决定的，对于“类电车难题”尚可依据“阻却责任的避险行为本身具有违法性”加以解决，但是对于利用紧急避险侵害他人法益这一类问题是否也能照此处理则又有疑问。对“类电车难题”再改编说明之：假设在B铁轨上不是小孩乙，而是小孩乙家中的一头牛（市价一万二），而甲出于报复小孩乙的目的拉下拉杆使得牛顺利被撞死，5个小孩性命得保。显然，甲的行为属于以侵犯财产法益保护生命法益的紧急避险行为，其故意毁坏财物的行为阻却违法。

针对第一个问题，一般认为，偶然避险之所以具有“偶然”的定在，乃是由于行为人没有避险认（意）识而行为巧合紧急避险的客观条件，如果行为人有避险认（意）识，就属于紧急避险。由于偶然避险与紧急避险的法律后果完全等同，而在结果无价值的视域中主观的正当化要素是没有必要的，故而偶然避险一词完全可以弃用；若坚持保留偶然避险的用词，根据形式逻辑，可以认为偶然避险与紧急避险的区别在于，偶然避险没有避险意识，而紧急避险有避险意识。偶然避险阻却犯罪，前提在于行为保护了优越法益而阻却违法，因为偶然避险的行为人没有避险意识但是有犯罪故意或过失；而在“以生命换取生命”的情形，行为仍具有违法性。也即是，“对于人的生命以及相当于生命的身体重要部分的侵害，无法通过紧急避险而阻却违法性”[3]139。概言之，紧急避险阻却犯罪可能是因为行为的违法性阻却或者是行为人的责任阻却，而偶然避险阻却犯罪只能是行为的违法性阻却。故而，在“类电车难题”中，甲具有避险意识与甲行为成立犯罪并不矛盾。

针对第二个问题，“类电车难题”的特殊性在于，甲行为造成了侵害生命的后果，而且甲具有犯罪故意。而利用紧急避险侵害他人法益的并非都是造成侵害生命法益的情形。因而，对于应当分情形处理此类案例。在符合紧急避险客观条件的情况下，首先，如果行为造成了生命法益侵犯的后果，行为并不阻却违法，若是行为人有犯罪故意，则成立故意犯罪；如果行为本身没有造成生命法益侵犯的后果，只是造成财产法益或身体法益的侵害，在仍然保护了优势利益的条件下，行为本身阻却违法。因而，对于“类电车难题”再改编的情形，由于甲侵害的是财产法益，但甲的行为保护了生命法益，因而其毁坏财物的行为并不阻却违法，尽管甲有犯罪故意，也不成立犯罪。

四、结语

行为人故意引起危险，以紧急避险为借口侵犯他人法益的事例，与本文讨论的利用紧急避险实施侵害法益的情形，差别在于前者的危险由行为人故意引起，后者的危险并非由行为人引起，并且前者没有避险意识而后者有避险认（意）识。结论上，两者都成立犯罪，但认定的思路不一样。

前者的实质是故意制造法益冲突。行为人实施了两个行为，其一为引起危险的行为，其二为“避险行为”。尽管后行为符合紧急避险的客观条件，而且行为人也可以辩称自己具有避险意识，并认定后行为不具有违法性，但后行为引起的法益侵犯事实仍可以归属于前行为。对“类电车难题”又一次改编说明：假设B铁轨上没有任何人，甲将小孩乙引诱到B铁轨上，然后拉动拉杆。原本并不存在法益冲突，而甲故意制造了法益冲突的事态，尽管甲拉动拉杆的行为避免了5个小孩的死亡，但小孩乙的死亡仍可以归属于其前行为。无论是根据行为无价值还是结果无价值都会得出犯罪结论。并且，此种情形不会因为侵害的法益种类不同而影响判断。也即是，即便被“牺牲”的法益属于财产法益或身体法益，在既能归属于前行为且行为人有故意责任的条件下，当然构成犯罪。

注释：

（1）即是德国的通说，原则上阻却违法的二分说。

（2）虽然我国刑法第20条第2款的表述使用了紧急避险一词，但此处应做补正解释。

（3）此案例类似于伦理学领域探讨的“电车难题”，但此案例与“电车难题”有根本不同。为方便论述，笔者借用“电车难题”一词而生造“类电车难题”。无特别说明，全文所指“类电车难题”具备成立紧急避险的三个客观条件，包括现实、正在发生的危险、“不得已”（补充性要件）、限度条件。

（4）结果无价值论认为成立紧急避险不要求有避险意识，即使要求避险意识也应重点关注避险认识。行为无价值论则认为避险意识为必要，是否要求避险认识和避险意志同时具备则有争论，但基本承认避险意识的内涵至少包括避险认识。

（5）因为已有大量的学说著作讨论偶然避险，本文无意附论。

（6）请参考张明楷教授著《行为无价值与结果无价值》（2012年版）关于偶然防卫有罪既遂说反对意见第三点。

（7）需要明确的是，针对“类电车难题”，本文导出的行为无价值的无罪说与结果无价值的有罪说，是根据两者各自的立场、逻辑而演绎出来的一般结论。事实上，即使持行为无价值，不同的解释主体结论也可能不同。也即是说，根据行为无价值也可能得出有罪说。比如，行为无价值论者完全可以这样解释：在犯罪故意和避险意识同时存在的情形下，一般承认避险意识的存在；然而若是犯罪故意对行为起决定作用，则应否认避险意识的存在。两者的区别可以对“类电车难题”加以改编说明，假设甲认识到A号铁轨上的5个小孩之一是自己的儿子，甲既想救自己的儿子亦想杀死自己仇恨的小孩乙，那么甲拉动拉杆的行为就是由犯罪故意和避险意识共同决定的，而非只由犯罪故意决定，故应当承认甲避险意识的存在；对于“类电车难题”，尽管犯罪故意和避险意识同时存在，但实质上，甲属于利用犯罪行为巧合紧急避险的情势以避免刑事处罚，对甲行为起决定作用的仍是犯罪故意。因而，对于“类电车难题”的解释，行为无价值论的回答也可以是：甲行为符合紧急避险的客观条件，但甲的行为系出于犯罪故意而非避险意识，甲的行为不成立紧急避险而成立犯罪。但是，不得不承认的是，行为无价值的有罪说十分牵强。

（8）此亦为平野龙一教授所说刑法适用的第二重危险：行为人主观恶劣，处罚要求很强烈，而不顾刑法有无法益侵犯便予以处罚。

（9）张明楷教授主张目的、动机为主观的超过要素，即是此要素不要求存在对应的客观事实，只要求存在行为人的内心即可。此种要素不影响违法性。

参考文献：

[1]林钰雄.新刑法总则[M].北京：中国人民大学出版社，2009.

[2]张明楷.刑法学[M].北京：法律出版社，2011.

[3][日]山口厚.刑法总论[M].付立庆，译.北京：中国人民大学出版社，2011.

[4]张明楷.行为无价值与结果无价值[M].北京：北京大学出版社，2012.

[5][德]约翰内斯.韦塞尔斯.德国刑法总论[M].李昌珂，译.北京：法律出版社，2008.

[6]林山田.刑法通论（上册）[M].北京：北京大学出版社，2012.

[7][德]罗克辛.德国刑法总论（第1卷）[M].王世洲，译.北京：法律出版社，2005.

[8]周光权.违法性判断的基准与行为无价值论[J].中国社会科学，2008，（4）：125.

[9]张明楷.行为无价值论的疑问——兼与周光权教授商榷[J].中国社会科学，2009，（1）：99.