偶然防卫未遂处理

摘要：如果要成立正当防卫，则行为人需要具备防卫意识的存在。然而，偶然防卫的成立要件不需要具有防卫意识，因此偶然防卫不能成立正当防卫。但是偶然防卫在客观上起到了正当防卫的效果，防止了危害后果的产生。虽然偶然防卫不具有结果无价值，但因为主观上具有侵害他人重大法益的恶性，所以应该具备行为无价值。因此，可以从行为无价值的二元论来看，偶然防卫仍然构成犯罪未遂。

关键词：偶然防卫；结果无价值；行为无价值二元论一、偶然防卫的概述

第一种观点认为偶然防卫是指不知道他人正在实施不法侵害行为，故意对他人实施侵害行为，客观上制止了不法侵害，起到了正当防卫的效果。主观上有侵害他人的意思，只是发生了另外一种防卫效果，客观上起到了预防的作用，但是并没有对防卫的限度限制。第二种观点认为偶然防卫是指行为人不知他人正在实行不法侵害，而故意对其实施侵害行为，结果正好制止了其不法侵害，并且没有超过防卫的必要限度的情形。第二种观点相比第一种观点而言，加了一个没有超出必要限度这个要件。第三种观点认为偶尔防卫构成正当防卫，具备正当防卫的要件形式，也即偶尔防卫里存在实际的不法侵害，而且是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受不法侵害的行为正在进行当中，针对的对象是不法侵害人的行为，并没有涉及第三人的行为。偶尔防卫同时具备这些条件，则构成正当防卫，称为违法阻却事由。根据以上几种观点的解释，偶然防卫的处断可以分为既遂、未遂、无罪三种情况。而笔者认为偶然防卫按照未遂处断比较合适。偶然防卫按照未遂处理最典型的例子，甲持枪准备杀乙，不知情的丙将甲杀死，避免了乙被杀害。在这个案例当中，对于丙将甲杀死的行为，是具有故意性质，只是相对于乙来说，又起到一个偶尔的防卫作用，但是丙并不是有意识地去避免乙被伤害，而仅仅是一种巧合。因此，不能认为是正当防卫，而应该按照犯罪未遂处理。偶然防卫可以说是千年难得一遇，但在司法实践中，我国刑法条文没有明文规定该如何处理，如果真有这种情况出现，岂不束手无策？虽然，对如何定论偶然防卫，在我国的刑法理论界存在了不同的观点，但是理论研究并不太多。

（二）偶然防卫应当具有下列构成特征

基于以上的论述，偶然防卫应该具有下列特征：

1.偶然防卫人对不法侵害人有侵害的故意，而不是过失，过失不构成偶然防卫，只是在客观上起到了正当防卫的效果。

2.不法侵害人也有正在进行不法侵害第三者行为存在，这与正当防卫的特征是一致的

3.偶然防卫人在故意对被害人实施不法侵害时，并不知道不法侵害人正在侵害第三人。偶然防卫人并无防卫故意，只有防卫偶然性。如果行为人知道他人正在实施不法侵害行为，则成立正当防卫。

4.偶然防卫人的侵害行为客观上制止不法侵害人的侵害行为，并且竞合了相应的防卫效果。行为人主观上并没有防卫的认识与意志，因而其行为并不是什么防卫行为，将其行为称为偶然防卫是因为其行为在客观上起到了正当防卫的效果。

5.偶然防卫没有超过必要的限度。具备这些特征，则构成偶然防卫。偶然防卫的特征可以区分于正当防卫，追究其应承担的责任。

二、偶然防卫应该按未遂处理

（一）对偶然防卫的认识

偶然防卫在理论上分为两种类型。一种类型是效力及于本人利益的偶然防卫，如甲准备杀乙，不知情的乙出于其他目的将甲杀死。一种类型是效力及于他人利益的偶然防卫，如甲准备杀乙，不知情的丙将甲杀死，避免乙被杀死。这两种类型也被分别称为正当防卫型偶然防卫和紧急救助型偶然防卫。

（二）成立正当防卫应以防卫意思为必要

正当防卫作为一种法定的违法阻却事由，明确其阻却违法性的实质才能明确正当防卫成立范围。因此必须明确违法性的实质才能明确正当防卫的成立范围。

防卫意思是正当防卫的成立要件。理由如下：第一，从我国刑法和许多外国刑法条文对正当防卫的规定来看，都规定了正当防卫必须具有防卫意思。如德国刑法第32条第二款规定：“为使自己或他人免受正在进行的不法侵害，而实施的必要的防卫行为，是正当防卫。”第二，从我国司法实践来看，正当防卫必须具备防卫意思。在行为人明显出于犯罪意图，而实施攻击行为，并引起行为人所预想的结果的场合。如果仍承认其行为属于正当防卫，显然是对不法行为者的保护，这也违反了通过“自我保护与法的确证”来保护个人合法权益、维持社会秩序的正当防卫的宗旨。”如果不要求正当防卫具备防卫意思，行为人会以防卫的名义来实施不法侵害的事实。这不利于实现刑法的任务，也会让让国民对法律的公正性产生困惑。第三，从我国刑法中行为的社会危害性的实质来看，正当防卫也必须具备防卫意思。我国传统的刑法理论中并不存在行为无价值与结果无价值的理论。但是我国的传统刑法理论源自大陆法系的刑法理论。随着我国刑法学的日益发展，我国有些学者开始用行为无价值与结果无价值来探讨刑法中的问题。与大陆法系刑法理论相比，我国刑法学中的社会危害性问题是与大陆法系刑法理论中的违法性问题相对应。刑法中的行为是主观要素与客观要素的统一，行为是否具有社会危害性，不仅要考虑行为本身的性质和造成的危害结果，还要考虑行为人的主观恶性和社会危害性。正当防卫也是这样，是防卫人主观意志与客观行为的统一。行为人只有在认识到了不法侵害对法益造成了紧迫的危险，并实施了制止不法侵害的行为，才能成立正当防卫。若是行为人没有认识到不法侵害对法益造成紧迫的危险，他就不可能实施制止不法侵害的行为，其行为也就不是正当防卫，所以防卫意思是正当防卫成立的要件。马克昌教授认为“必要说是正确的，主要理由在于犯罪的成立需要客观要件与主观要件的统一，与此相适应，作为阻却违法事由的正当防卫也不能不是客观要件与主观要件的统一；否则，就有背于刑法的基本理论，也不便于正确掌握正当防卫的范围。”

（三）对于偶然防卫应按未遂处理

笔者认为对偶然防卫应该以未遂处理。对于偶然防卫，应站在二元的行为无价值论的立场来处理。在经过对德国纯粹结果无价值论的反思和对一元的行为无价值的批判，二元行为无价值论特征是行为无价值的法益侵害化和去道德化。具体表现为：第一，行为无价值是包含法益侵害可能性的主客观相统一的概念。第二，社会相当性理论可为建立在法益侵害基础上的学说所取代。如对如法律所允许的风险，可以用客观归责理论取代社会相当性理论。第三，不再将主观“倾向”和内心“表现”视为构成要件要素。德国刑法学发展历程所体现出来的基本规律和经验，对于我国不法理论的改革与构建来说值得关注。

因此,根据以上论述，对于偶然防卫应当站在二元的行为无价值论的立场来处理。

结果无价值论者认为偶然防卫不构成犯罪，这是让人难以接受的。偶然防卫者只是在客观上很偶然地产生了正当防卫的效果，没有考虑杀害他人的故意心态，忽视了主观因素，实际上是为杀害他人者提供了“保护伞”。因此，意图杀害他人的主观恶性刑法必须予以考虑。如果按无罪处理，则会如大谷实所言，会保护不法者，违反通过法的确证来维持社会秩序的宗旨。野村稔也认为“从刑法不仅仅是裁判规范，而且是行为规范来看，没有具体的妥当性，也违反人们的法的感情。”

有些持防卫意思必要说的论者认为偶然防卫构成犯罪既遂，这也是不正确的。虽然偶然防卫人在主观上出于犯罪意图，并引起了其期望的结果，但这种结果是为刑法所肯定的。作为既遂标准的结果，不只是行为人所预期的结果，还应是刑法所禁止的结果。罗克辛认为“不是行为构成的结果，而是不法构成的结果，为结果无价值提供了基础；但是在这里缺乏这一点。”偶然防卫者虽然杀死了不法侵害者，但这在客观上保护了无辜者的生命，无辜者的生命受法律的保护，不法侵害者的当时处于被防卫状态，其生命不受法律保护。因此杀死不法侵害者的行为是为法律所肯定的。因此，偶然防卫并不存在结果无价值。如野村稔认为“如果反击者的行为不存在对于第三者的急迫不正的侵害之认识（防卫的意思），就属于不正行为。当然，侵害者的行为也属于不正行为，因此成立‘不正’对‘不正’的行为关系。虽然存在行为本身的违法性（行为无价值），但作为结果为了第三者的正当防卫成立，由于保全了第三者的法益则缺少结果的违法性（结果无价值）。因此，关于为了第三者的法益的偶然防卫，由于第三者与侵害者之间还存在‘正’对‘不正’的行为关系。”但是，因为行为人主观上具有杀人的意图，其主观恶性和人身危险性刑法必须予以考虑，因此偶然防卫存在行为无价值。如罗克辛所说，一种行为只有不具备行为无价值与结果无价值时，才是合法的，在偶然防卫的场合下，至少存在着全部的行为无价值。所以偶然防卫在行为无价值的范围内成立未遂。

持防卫意思不必要说的论者认为偶然防卫构成未遂，这是与防卫意思不要说相矛盾的。既然不要求成立正当防卫必须具备防卫意思，那么偶然防卫就成立正当防卫，阻却违法性，不构成犯罪，也就不可能构成未遂犯。野村稔认为“根据不要说的观点，对于本来的结果的违法性（结果无价值），决定了刑法第36条的正当防卫的成立与否，在结果属于正当防卫时，行为整体被作为正当防卫而不可处罚。”同时认为“根据必要说将偶然防卫作为未遂犯处罚的主张比根据不要说而承认未遂犯的成立，在理论上更具有一贯性”。

三、余论

综上所述，偶然防卫以行为无价值的二元论来分析，可以以未遂处理。当然也还存在以既遂和无罪处理的观点。这需要学者进一步论证来诠释偶然防卫的处遇问题，使刑法理论更加完善，也为司法实践部门提供一些理论依据。

参考文献：

[1]马克昌:《比较刑法原理：外国刑法总论》[M].武汉大学出版社,2002:351.

[2]郭泽强：《正当防卫制度研究的新视界》[M].中国社会科学出版社,2010:48-49.

[3]野村埝：《刑法总论》[M].全理其、何力译.法律出版社,2001:232.

[4][德]克劳斯•罗克辛：《德国刑法学总论》[M].王世洲译.法律出版社,2005:415.

[5][德]克劳斯•罗克辛：《德国刑法学总论》[M].王世洲译.法律出版社,2005:232.