浅谈紧急避险的限度条件

[摘 要]文章在借鉴国内外刑法理论上有关紧急避险限度条件的研究成果，对紧急避险限度条件进行分析，提出笔者关于紧急避险限度条件的若干构想。笔者认为在紧急避险的限度条件判断时要根据紧急避险的本质来探讨紧急避险的限度，紧急避险的本质为违法性被阻却，避险人要使自己的危险转移行为阻却违法，必须对社会至少没有带来更多的损害，那么等值的紧急避险是否应该包括在内，笔者认为这是需要得到肯定的。

[关键词]紧急避险；限度条件；法益权衡

紧急避险是基于“紧急时无法律”的理念产生的。其基本含义是，紧急状态下可以实施法律通常情况下禁止的某种行为，以避免紧急状态下可能带来的危险。在大陆法系中，紧急避险一般被视为“违法性阻却事由”，而在英美法系中则被称为“合法抗辩事由”。可见，紧急避险的产生和正当防卫一样已具有漫长的历史。但是和正当防卫相比，在我国刑法理论研究中，对紧急避险理论研究显得有点单薄，尤其关于紧急避险限度条件的研究更是薄弱。

一、各国关于紧急避险限度条件的立法现状

（一）日本关于紧急避险限度条件的立法规定

所谓“所避免的侵害”，是指根据避险行为所避免的损害，即根据避险行为所保全的利益，又称为“保护利益”。[1]

（二）德国关于紧急避险限度条件的立法规定

德国刑法典规定“为使自己或者他人的生命、身体、自由、名誉、财产或者其他的法益正在发生的危险，不得已而采取的避险行为不违法，但所要保护的法益应明显大于所造成危害的法益”。[2]从上面的法律规定可以得出德国刑法典明确要求保护的法益“应明显大于”损害的法益，这与日本刑法“不超过”所避免的损害程度是大相径庭的。

（三）我国紧急避险立法现状

在我国，根据《刑法》第21 条的规定：“为了使公共利益、本人或者他人的人身和其他权利避免遭受正在发生的危险，不得已而采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任。紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。第一款中关于避免本人危险的规定，不适用于职务上、业务上负有特定责任的人。”[3]根据我国刑法条文对紧急避险的规定，可分析出我国紧急避险的构成要件：第一，紧急避险的目的必须是正当的，即必须是在遇到危险的紧急情况下，为了避免公共利益、本人或者他人的人身和其他权利遭受正在发生的危险，才能实行紧急避险；第二，必须是面临正在发生的危险，即现实存在的，立即要造成危害结果的危险，或者是已经发生而尚未消除的危险；第三，必须是在迫不得已的情况下，才允许紧急避险，这是因为紧急避险牺牲的是合法权益，所以法律规定只有在非常紧急的情况下，为了保护更大的利益，除牺牲较小的合法权益外，别无他法；第四，实行紧急避险所造成的损害，必须小于所避免的损害。这是紧急避险成立的重要条件之一，也是我国关于衡量紧急避险限度的条件的规定。

（四）对各国紧急避险限度条件的立法现状总结

根据各国的立法现状分析来看，一般理论认为，紧急避险的必要限度就是要求避险行为所引起的损害应小于所避免的损害，二者不能相同，更不能允许大于所要避免的损害。

二、国内外关于紧急避险限度条件的学说

（一）国外紧急避险限度学说

1.必要说

此说认为避险行为以自己或他人之生命、身体、财产、自由面临紧迫的危难之际，不损害他人法益，别无救护途径为必要。也就是说，避险行为是避免权利受损害的唯一必要方法，或者是保全自己及他人的法益的最后手段，学理上称之为补充原则。至于避险行为所侵害第三人法益的价值是小于、等于还是大于其所救护的法益的价值，则在所不问。

2.法益权衡说

此说认为，紧急避险的成立以避险行为造成的损害不超过所避免之损害的程度为必要。这就是所谓的法益权衡原则。按照这一原则，为救护价值大的法益牺牲价值小的法益，或者为救护价值相同的此种法益而牺牲彼种法益都是允许的，但为了救护价值小的法益而牺牲价值大的法益，则不允许。

3.优越利益说

该学说是德国刑法理论的通说，认为判断避难是否过当，不应只考虑抽象的法益价值，而应顾及其他与法律评价有关的各种状况，并提出保护优越利益原则。亦即应采取权益衡量理论的观点，经判断避难者所保护的利益是否较其所牺牲的他人利益具有显著优越性者，则避难即不过当。换言之，从理性第三人的观点来看，避难者所保全的利益，让人无可怀疑地认为是优越所牺牲的利益时，则避难行为不过当。

（二）国内紧急避险学说

1.轻于说

该说认为， 紧急避险是两个权益的冲突，这两种都是受法律保护的， 只能牺牲较小的权益来保全较大的权益， 对社会有益才符合紧急避险的目的， 该说在我国理论界得到了普遍的赞同， 是为通说。根据对我国法律条文内容的分析，我国关于紧急避险的限度条件也是采取的此学说。

2.相等说

该说认为， 紧急避险的成立以避险行为造成的损害不超过所避免的损害为必要。按照该说， 为了保全价值大的法益牺牲小的法益， 或者为救护价值相同的此种法益而牺牲彼种法益都是允许的， 但为了救护价值小的法益而牺牲价值大的法益， 则不成立紧急避险。当今各国立法例多数采用此说。我国也有学者支持“紧急避险的必要限度在一般情况下应是所保全的法益大于所牺牲的法益， 但在个别情况下， 两种法益相等也应当认为是紧急避险”这种观点。

3.轻于加必要说

该说认为，紧急避险的必要限度是指在所引起的损害小于所避免的损害的前提下， 足以排除危险所必须的限度，紧急避险行为所引起的损害大于或等于所避免的损害的， 一定是超过了必要限度，即使紧急避险行为所引起的损害小于所避免的损害， 但如果所引起的损害中有一部分不是排除危险所必需的， 则仍然是超过了必要限度。

4.区别对待说

该说认为，在考察紧急避险的限度条件时，应当根据危险的程度、强度、紧迫度、侵害法益的性质、可能造成的损害大小、避险人自身的状况及认识水平、避险能力、保护合法权益的能力等，以及避险行为的状况及其程度、强度、所损害的法益性质、造成损害的大小等方面的因素，全面分析，综合评判。

（三）对紧急避险限度学说的评析

笔者认为，区别对待说主张根据危险的程度、侵害法益的性质、可能造成的损害大小等诸多因素来认定必要限度，具有一定合理性，毕竟法益的权衡不能单凭法益的抽象价值来认定。但是，到底哪些因素是应当考虑的，哪些因素是不应该考虑的，该说并没有提供明确的答案。相等说一方面没有将超过“不得已”程度的避险行为纳入必要限度之中；另一方面，该说将避险行为造成地损害和避免地损害相等的情形也当做正当化的紧急避险有失片面。因为在攻击性紧急避险中，如果要求被避险人承担社会连带性义务，那么就必须要求避免地损害应大于所造成地损害。如果两者相等时，因为避险人和被避险人双方的合法权益都值得同等程度的保护，并且人都有利己之心的本性，此时，要求被避险人承担容忍侵害的社会连带性义务就缺乏实质性根据。轻于说是占据统治地位的一种说法，但是，依照轻于说来衡量避险行为是否符合限度条件，可能会产生一些不甚合理的结果。笔者认为我国关于紧急避险的限度条件的学说一是在表达和概括上不够科学化，在表述上存在着诸多不合理的要素，笔者认为日本的法益权衡说还是比较完善和科学，其认为紧急避险的成立以避险行为造成的损害不超过所避免之损害的程度为必要。这就是所谓的法益权衡原则。按照这一原则，为救护价值大的法益牺牲价值小的法益，或者为救护价值相同的此种法益而牺牲彼种法益都是允许的，但为了救护价值小的法益而牺牲价值大的法益，则不允许。但是允许相同法益的损害其法理依据是什么，这是法益权衡说必须解决的问题。

三、关于紧急避险限度条件的构想

（一）将等值损害纳入紧急避险限度的法理思考

紧急避险这种“正与正”的关系是正当与合法的对抗，损害与法益保护等值之时法律允许进行紧急避险的法理依据，笔者认为要考虑排除等值损害的违法性必须从紧急避险的本质予以考察。各国刑法学界关于紧急避险的本质存在着不同的学说，其中最具有代表性的是“违法性阻却说”与“责任阻却说”。笔者认为，从总体上看，以违法性阻却说作为紧急避险的理论根据是比较恰当的。如果紧急避险是为了保全重大的法益而牺牲较小的法益，这既符合功利主义原则的要求，也能为公民的普遍观念所接受，因而其行为没有违法性。如果为了救助等价值的法益而牺牲其他法益实施紧急避险时，单从法益大小权衡的角度并不能直接得出阻却违法性的结论。然而，若考虑到情况紧急，在两个等价值的法益之间只能保全一个时，从社会整体利益衡量，合法利益事实上并没有受到损失，故也可承认这种紧急避险的合法性。综上，紧急避险由于是在情况紧急时，为了保护较大的或者至少等值的合法利益不得已而实施的行为都应该纳入紧急避险的限度范围内。

（二）法益权衡说下的法益衡量探讨

笔者认为， 在判定是否符合紧急避险的限度条件时所进行的利益比较， 应遵循以下几项原则。首先，人身权的价值应大于财产权。人身权大于财产权应当自然地包含下列含义：第一，本人的人身权大于他人的财产权，也就是说， 允许个人实行一定的行为，这种行为尽管损害了他人的财产权， 但同时保护了本人的人身权， 应将这种行为认定为符合紧急避险的限度条件；第二，他人的人身权大于本人或者第三人的财产权，在鼓励牺牲他人财产权以保护本人人身权的同时， 也要鼓励牺牲本人或第三人的财产权以保护他人的财产权。其次，人身权当中， 生命权居于最高的地位， 优于其他种类的人身权。人身权的本质在于其与人身的紧密联系， 从而与财产权相区别。然而， 不同种类的人身权与人身之间联系的紧密程度并不相同。一般来说， 人身权价值的大小， 取决于该人身权与个体人身关系的紧密程度，人身权与人身结合得越紧密， 该人身权的价值就越高，比如， 健康权与人身结合得比隐私权要更紧密一些， 因此， 其价值应比隐私权更高一些。财产权之间的比较， 以其价值大小为准当判定某一行为是否符合紧急避险的限度条件时， 首先要看所损害或牺牲的财产权的价值是否小于所保护的财产权的价值。与前面所讲的生命权与财产权之间的比较相类似的是， 行为人在行为时对财产权价值所做的判断和比较， 也无须考虑财产权的归属者问题。国家安全和利益在所有法益中居于最高地位。

（三）生命权是否可以成为紧急避险的客体

人的生命权能否作为紧急避险的客体是指能否牺牲一个人的生命来保护他人的生命。该命题又可拆分为两个小命题：一是能否牺牲一个人的生命来保护多数人的生命；二是能否牺牲一个人的生命来保护另一个人的生命。概括起来，针对该命题有三种学说：肯定说、否定说和限制使用说。笔者认为肯定说、否定说都过于绝对。肯定说过分的扩大了紧急避险的范围，一方面将生命权简单的对等、量化，是最原始的一命换一命的等价计算方式，这显然与当前社会的立法精神不相符。否认说则对于紧急避险的限定过于严格，不符合我国的国情。从法律意义上讲，每个人的生命是相等的，一个人的生命与十个人的生命也不能简单地用量来衡量，因此持否认说的学者单纯的从法律角度上讲，在理论上是正确的。但是法律永远都要与社会现实相结合，法律虽不是道德，但必须考虑社会道德的影响。笔者赞成限制使用说的观点，即在牺牲一人的生命保护了更多人的生命时，不成立犯罪，但在牺牲一个人的生命来保护另一个人的生命时，则需要具体情况具体分析。笔者认为，首先从理论角度来看，该说符合优越利益原则，而且该说适合我国国情，符合我国传统容易为我国国民所接受。

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[作者简介]李继鹏（1983—），男，广西合浦人，东方市人民检察院干部；杜洋洋（1989—），女，山东聊城人，海南大学法学院2011级刑法专业研究生。