论紧急避险的必要限度

[摘 要]探讨紧急避险限度首先应当明确其法律性质。我国《刑法》第21条的规定过于笼统，有关其法律性质的学说存在阻却违法说、阻却责任说及二分说。理论争议须以现行立法为基础，阻却责任说与二分说无法与第21条之规定相恰和，造成立法虚置或构成要件的混乱。紧急避险的法律性质应仅限于阻却违法，探讨其限度应以此为前提。有关避险限度存在诸多标准与衡量因素，但深入分析即可发现，这些标准产生争议的原因是对认定限度的两个前提性问题存在分歧，即紧急避险限度是否应当具备明确性及具体范围；避险行为是否应进行必要性之考察。通过分析上述问题即可得出，紧急避险限度之衡量应综合考虑保护法益与损害法益所有相关因素，坚持衡量结果的明确性，具体限度范围为损害法益小于保护法益，并以此限度范围为前提，坚持避险行为的必要性，从而避免不必要的损害，在保护避险人利益的同时兼顾无辜第三人的合法权益。

[关键词]紧急避险；阻却违法；限度；必要性

[中图分类号]D90 [文献标志码]A [文章编号]1000-8284（2017）08-0077-05

一、 刑法第21條紧急避险的法律性质

紧急避险作为正当化事由之一历来颇受学者的关注，且因为我国《刑法》第21条规定的过于笼统，有关其法律性质、限度的问题均存在诸多争议。笔者旨在探讨紧急避险限度的相关问题，但讨论其限度应以明确其法律性质为前提，否则对限度的讨论将无法深入地从本质上进行区分、认定。因此，下文将首先探讨紧急避险的法律性质。

有关紧急避险的法律性质存在以下学说：第一，阻却违法说。此说主张，避险人为保全较大法益不得已损害较小法益，未侵犯社会整体利益，阻却实质的违法性。第二，阻却责任说。此说认为，避险人侵犯他人法益，客观上已违法，但避险人除此之外没有实施他行为的可能性，因此可阻却责任。第三，阻却违法与责任的二分说。此说主张既存在阻却责任的避险行为，也存在阻却违法的避险行为。但此说内部争议颇多，两种避险行为的界限并不统一[1]。

以上三种学说中，阻却责任说完全否定存在阻却违法的避险行为，而阻却违法说却并未否认存在阻却责任的紧急避险，例如，张明楷教授虽主张“阻却违法说”，但亦限制性地承认对生命的紧急避险可阻却责任，即：“对生命的紧急避险大多具有违法性，无辜第三者可以进行防卫，但符合紧急避险的其他条件时，可认为避险者没有责任，作为超法规的阻却责任的紧急避险处理。”[1]因此，阻却违法说与二分说的区别在于如何处理阻却责任的避险行为。阻却违法说认为，阻却责任的避险行为只可适用超法规的责任阻却事由；而二分说主张，该行为仍可适用第21条紧急避险阻却责任。

简言之，关于《刑法》第21条紧急避险的法律性质，责任阻却说仅承认其可阻却责任，限度仅考察阻却责任的限度；阻却违法说认为，第21条仅可解释为阻却违法的紧急避险，阻却责任的避险行为无法适用于第21条，限度仅指阻却违法的限度；而二分说认为，第21条既包括阻却违法的紧急避险，亦包括阻却责任的紧急避险，限度则要考察不同性质避险行为各自的限度。

笔者认为，《刑法》第21条仅可解释为阻却违法的紧急避险，不可解释为阻却责任的避险行为。理由如下：第一，阻却违法的避险行为具备充足的理论根据，可适用于第21条。紧急避险的实质是为了保护自己或他人的合法权益而侵犯第三者的合法权益，根据优越利益说（法益衡量说），当存在法益冲突时，判断行为是否能够阻却违法，最基本的就是法益衡量。只要满足法益权衡规则，存在优越利益，就不具有实质的违法性[2]。因此，只要避险行为未超出其限度，符合法益衡量规则，即可阻却违法。第二，无论是依据阻却责任说还是二分说，《刑法》第21条均无法解释为阻却责任的紧急避险。首先，若主张阻却责任说，认为避险行为不负刑事责任的依据是缺乏他行为期待可能性，否定存在阻却违法的紧急避险，则与第21条的规定相悖。《刑法》第21条规定的保护法益包括：国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利，这些法益无法全部适用期待可能性理论。期待可能性的适用前提是：只有避险行为发生时存在异常情势，避险人或其近亲属的重大利益陷入不利境地，基于保全自己或其近亲属重大利益的动机或人性弱点，而实施损害他人或社会利益的行为时，才可适用期待可能性得到刑法的同情或宽宥[3]。换言之，第21条所规定的法益中仅有“自己或与自己密切相关之人的重大利益”才可适用期待可能性，而“国家、公共利益或与自己无关之人的利益”不可适用期待可能性。因此，若适用阻却责任说，无法为第21条的全部避险行为均不负刑事责任提供充足的依据，否则只能极大地限缩第21条适用的范围，造成立法虚置。其次，二分说亦与第21条存在难以协调之处。诚然，既存在阻却违法的避险行为，又存在阻却责任的避险行为，实质上并不存在争议，但能否将二者均纳入刑法规定的适用范围却依各国立法现状而异，并非所有国家的立法均能与二分说相协调。对比德国刑法，其明确主张紧急避险的二分说，并在立法中分条文明确规定两种类型的避险行为的法律性质、成立要件及限度等因素。德国刑法第34条规定了阻却违法的紧急避险，可为了自己或他人的生命、身体或其他法益为避险行为，但需进行法益衡量，其限度为保护法益应明显大于损害法益；第35条规定的是阻却责任的紧急避险，只能为了自己、亲属或关系密切者的重大法益为避险行为，无须进行法益权衡，违法但不负刑事责任。我国刑法第21条对紧急避险相关要件的规定过于笼统：法律性质为“不负刑事责任”，但我国《刑法》中“不负刑事责任”性质并不明确。例如，第18条精神病人“不负刑事责任”是因为阻却责任，而第20条正当防卫“不负刑事责任”则是因为阻却违法；避险目的是为保护“国家、公共利益、本人或他人的法益”；避险限度为“不超过必要限度造成不应有的损害”，由此，无法从立法规定上限定紧急避险的性质，主张二分说似乎并不存在难以逾越的法律障碍，但正因为法律规定过于笼统，坚持二分说应当明确两类避险行为各自的成立要件与限度，而二者的理论依据、法律性质、成立要件及限度均存在较大差异，必须将第21条完全拆分成独立、明确的规定，如此一来第21条将被虚置，立法权威受到极大威胁。而若仍将两种类型的避险行为杂糅在第21条中理解，显然有弊无利，不仅会导致法律性质的争端，亦会导致成立要件的混乱。

综上所述，从现行立法而言，第21条无法解释为包括阻却责任的避险行为，紧急避险应限定为阻却违法的避险行为，而阻却责任的避险行为可以作为超法规的责任阻却事由。因此，下文中对紧急避险限度的讨论，皆以《刑法》第21条紧急避险仅阻却违法为前提。

二、 紧急避险限度的学说及争点

我国刑法中紧急避险的限度体现在避险过当的规定中：避险行为“超过必要限度造成不应有的损害的”，为避险过当。因此，紧急避险之限度为“不超过必要限度造成不应有的损害”，但“必要限度”一词的含义或范围过于广泛，由此导致理论界对紧急避险限度的认定存在诸多争议。具体存在以下几种学说：

第一，小于说。小于说是通说。该说认为：避险行为的损害法益应当小于保护法益。如果损害法益大于或者等于保护法益，则属于超出了避险行为的必要限度[4]。

第二，不超过且必要说。该说主张：在损害法益不超过保护法益的前提下，避险行为应在排除危险所必须的限度内。避险行为必须同时满足两项条件，不满足任意一项，例如即使保护法益大于损害法益，但造成了不必要的损害，亦超出了必要限度[1]。

第三，具体衡量说。该说主张，考察紧急避险的限度，应根据紧急避险各方面相关因素，全面分析，综合评判，依据不同情况做具体限定。其一，损害法益小于保护法益时，考察损害是否具备必要性；其二，损害法益等于保护法益时，考察两法益是否处于相同危险，两者只能选其一；其三，损害法益客观上稍大于保护法益时，考察是否就避险人或被避险人的主观而言损害法益小于保护法益；其四，损害法益不能远大于保护法益[5]。

第四，区分类型说。该说认为，紧急避险分为攻击性紧急避险与防卫性紧急避险，二者应限定不同的限度标准。因为，攻击性紧急避险的避险对象为无关第三人的合法权益，承认其合法性应是一种例外；而防卫性紧急避险的避险对象是引起该危险发生的人，承认其行为的合法性应是原则[6]。因此，攻击性紧急避险的限度为“轻于说”，而防卫性紧急避险则为“轻于或等于说”[7]。

第五，社會连带义务说。此说主张，紧急避险的合法性基础为社会连带义务，因此其限度取决于社会连带义务的范围，只要避险行为并未超出社会连带义务的范围，即可阻却违法。但一般仅限于对法益的暂时性损害，即一定程度的财产法益、有限的自由法益或至多较轻的身体伤害，而不包括自身权利的重大损失[8]。

第六，适当性说。该说主张，紧急避险的限度认定应遵循适当性原则。适当性原则指为保护优越法益而损害其他法益时，不得超过实现此目的所必要的限度[9]。因此，无论紧急避险造成的损害大于、等于还是小于所避免的损害，只要造成了不适当损害，且社会危害严重，均成立避险过当[10]。

笔者认为，以上六种学说看似南辕北辙，但其产生争议的原因无非是对以下两个前提性问题解答不一：

第一，紧急避险限度的明确性及范围。涉及两个层次：其一，紧急避险限度认定是否需要法益衡量的明确结果即明确的限度范围。对此，以上学说可分为明确派与非明确派：小于说、不超过且必要说、区分类型说均对限度范围做了明确限定；而具体衡量说以及适当性说则认为损害法益与保护法益的衡量结果可大于、可等于、可小于，并未明确限定。其二，在主张避险限度明确性的基础上，应坚持怎样的具体衡量结果即限度范围？小于说主张损害法益应小于保护法益；不超过且必要说则认为损害法益可小于或等于保护法益；区分类型说则依据紧急避险的类型设定了两个限度。

第二，考察紧急避险的限度是否应坚持避险行为的必要性？即是否要求避险行为保持在保护法益最缓和、造成最少损害的程度。例如，森林失火，需要砍伐树木制作防火带，本来只需砍伐100米即可防止火灾蔓延，行为人却砍了500米甚至1 000米，但没有砍伐行为，可能整片森林均会毁灭。此时，损害法益小于保护法益，但避险行为不具有必要性，避险行为是否超出限度呢？上述学说亦做出了不同回答：小于说、区分类型说以及社会连带义务说均未考察避险行为的必要性，由此案例中的避险行为并未超出避险限度；而不超过且必要说、具体衡量说与适当性说则将避险行为的必要性视为紧急避险限度的关键因素，因此案例中避险行为已经超出避险限度。

由此可见，上述学说之所以对紧急避险限度的认定产生争议，是因为对以上两个前提性问题的处理存在分歧，从而得出紧急避险限度的不同标准与结论。因此，仅针对某个学说独立地予以评价，所提出的弊病实际上针对的是对于以上两个问题的不同处理方式，例如，主张小于说的学者评价不超过且必要说，其必然会从“损害法益等于保护法益的不合法”“必要性考察的不合理”入手。由此，独立评价以上六种学说，不能深入、实际地解决紧急避险限度真正的争议问题，而且六种学说对关键问题的处理存在交叉、共同之处，单独评价未免重复。因此，下文中将以上述两个问题为切入点，最终得出有关紧急避险限度的标准。

三、紧急避险限度应坚持损害法益小于保护法益

正如上文所述，紧急避险限度的明确性与范围是认定避险限度的关键问题。本文将从是否坚持明确性、应明确的限度范围两个方面具体论述该问题的处理。

（一）应坚持限度的明确性

是否坚持避险限度的明确性，指是否明确损害法益与保护法益相关因素的权衡结果。对此，笔者持肯定态度。

首先，限度的明确性有利于限制司法人员的自由裁量权。明确避险行为是否超出限度的过程即法益权衡的过程，在此过程中必然需要司法人员综合损害法益和保护法益的相关因素自由裁量。为保障衡量结果的合理性、正当性，限制司法人员的自由裁量权至关重要。自由裁量权之限制应从以下两方面入手：即裁量结果的合理性与裁量范围的明确性。裁量结果的合理性是指自由裁量之结果应符合社会相当性，社会相当性要求紧急避险不仅要具备形式要件，整体的避险行为在实质上也应具有社会相当性[11]。即“避险人的行动在情理上能够得以肯定，以社会的基准（情理与社会通念）为必要”[12]。而裁量结果的合理性亦应以裁量范围的明确性为前提，一旦范围不具有明确性，即便在社会相当性的限制之下，自由裁量权也存在肆意扩张的风险。只有明确限定了避险限度的范围，并以通常的法理、社会观念、情理为限制进行自由裁量，才能确保限度的合理性与正当性。

其次，明确避险限度是借鉴域外成功立法经验的选择。虽不可盲目学习国外立法，应在我国立法确实存在问题时贴合实际的借鉴。因我国立法对紧急避险限度的规定过于模糊，明确性存在诸多争论，适当借鉴国外立法，可以解决我国紧急避险限度的争议。德国刑法第34条对阻却违法的避险限度的规定为：保护法益应明显大于损害法益。日本刑法第37条对避险限度的规定为：损害法益不超过保护法益之限度。虽然两国规定了不同的避险限度，但均明确了限度范围，从而有利于明确紧急避险的成立要件，减少不必要的争议。而我国刑法规定笼统模糊，表面上似乎不存在完全无法协调的法律缺陷，但过于笼统的规定势必产生法律适用的不确定性，立法目前尚无修改的意向，因此在司法或理论上明确避险行为的限度将有助于减少我国相关的理论纷争，减少法律适用的不确定性。

（二）限度应坚持损害法益小于保护法益

有关避险限度的范围，即保护法益与损害法益的衡量结果，笔者坚持损害法益小于保护法益的小于说。

紧急避险阻却违法的依据在优越利益衡量原则。因此，损害法益大于保护法益时，保护法益并不具有优越性，不能阻却违法，应属避险过当；损害法益小于保护法益，且没有造成不必要的损害时，保护法益具备优越性，应当阻却违法；而损害法益与保护法益相等之场合，却存在肯定论者与否定论者的纷争。

否定损害法益等于保护法益之场合阻却违法的理由在于：依据优越利益衡量原则，阻却违法应当存在优越利益，但是等于之场合不存在优越利益，其阻却违法并无理论依据。毕竟，避险行为通过损害第三人的合法权益保全自己或他人的权益，此为合法权益之间的冲突，若存在优越利益，可要求第三人容忍一定的法益侵害，从而保全优越利益，维护社会共同体及成员的利益。但在等于之场合，并不存在优越利益，第三人无忍受他人侵害自己法益的义务。因而，无法阻却等于之场合避险行为的违法性。

对此，主张等于之场合可阻却违法的学者回应不一。大谷实教授认为：“只要所侵害的利益不大于所要保全的利益，从社会整体的立场来看该行为就具有社会相当性，在法律对其予以肯定。”[11]张明楷教授认为：“等于之场合充其量只能认为没有实际意义，因为紧急避险只是从功利主义的见地防止社会整体利益减少的制度。”[1]黎宏教授认为：“等于之场合从法益衡量看，冲突结果为0，虽不能积极地认为是保全法益的有益行为，但从是否产生了侵害法益的负面结果出发，可以消极地认为不是刑法应处罚的有害行为。”[13]由此，肯定论者主张等于之场合阻却违法的理由各异，该行为正当性程度从具有社会相当性而应在法律上肯定，到消极承认为非有害行为，再到没有实际意义依次递减，但均肯定了等于之场合的阻却违法。

笔者认为，以上回应均无法为等于之场合阻却违法提供充足的依据，过于重视社会整体利益，忽视了紧急避险的本质。其一，紧急避险为了自己或他人的利益而损害无辜第三人的利益，虽最终表述为社会整体利益的得失，但其实质是独立的合法权益的冲突与牺牲，是在两个法益必然要牺牲其中之一时，一个向另一个让步的过程。若损害法益小于保护法益，则可要求其牺牲，以保全更大的利益，但若二者相同，并无立场要求损害法益之牺牲。其二，社会整体法益并非衡量社会危害性的唯一标准，不应忽视第三者的自决权。个人处分自身财物行为，即使造成社会整体利益的减少，但该行为显然不能称之为具有社会危害性。紧急避险牺牲了无辜第三者的合法权益，侵犯其对自身法益的自决权。若存在优越利益，可基于保全较大法益的功利主义目的以及相应的赔偿义务，推定第三者同意。若无优越利益，又如何要求第三者的同意？因此，为维护第三者合法权益及其自决权，避险限度应限定在保护法益大于损害法益的前提下，以维护优越利益。其三，主张等于之场合为非有害行为或没有实际意义的观点模糊了避险行为的法律性质。紧急避险作为违法阻却事由，赋予避险人实施避险行为的权利，应具有明确的合法性。否则易导致对避险行为定性的纠纷，模糊其法律性质。

四、 避险行为应具备必要性

紧急避险的限度是否要求必要性是指，避险行为是否需要控制在保护法益的必要最低限度？是否要求避免不必要的损害？对此，笔者持肯定意见。

首先，要求避险行为应避免不必要的损害具有坚实的理论基础。持否定意见者主张，只要损害法益小于保护法益，便存在优越利益，社会整体利益未受到实质损害，应阻却违法性。但是，优越利益衡量原则的适用存在前提条件，即“保护法益与损害法益之间的冲突不可避免”。“如果能在发生冲突之前，通过采取合理行为避免此种冲突，且这种要求并无不当，就应要求行为人采取合理行为，以保全双方的利益。”[14]因此，若因为行为人能够采取却并未采取合理措施避免法益冲突，即使其避险行为符合优越利益衡量的结果，保护法益大于损害法益，亦不能就此阻却违法，因为损害法益之牺牲原本可以避免。虽然避免义务原则是避免法益不必要冲突的义务，但也可解释避免不必要损害与保护法益冲突的义务。若行为人有认识且有能力进行最低限度的避险，从而避免不必要的损害与保护法益之间的冲突，那么他采取其他避险行为而造成不必要的损害，虽可能表面上符合优越利益衡量，但实际上造成了不必要损害与保护法益之间不必要的冲突，造成了本不会造成的非必要损害。因此，当非必要损害可以避免时，即使损害法益小于保护法益，也不应将其正当化。

其次，避免非必要损害才符合紧急避险的立法目的。21条中避险过当是“超过必要限度造成不应有的损害”的避险行为，根据此规定，理解避险限度不应局限于法益权衡的结果，也应注意避免是否造成不应有的损害，只有二者兼顾，才符合紧急避险的限度。紧急避险的立法目的不仅是保护受危险威胁的法益，同时也应兼顾对无辜第三人合法权益的保护，应尽可能的减少损害法益。只有损害法益之牺牲实属迫不得已，避险行为才具有阻却违法的性质。若存在能够减轻损害法益之途径，则此时的避险行为不具有正当性。

最后，要求避险行为具有必要性并非强人所难，不会加重避险人的负担。虽有学者主张，考察是否造成不必要损害既要考虑客观因素，还要考虑避险人自身状况、认识水平和避险能力等因素。“紧急避险发生在法益面临紧急危险的情况下，要求行为人在紧急情况下做出非常完全、周密的计算，设计出避免危险的最佳方案，有强人所难之嫌。”[13]但是，必要性的评价应从“一个熟悉相关情况的客观观察者的角度对所有从当时视角可以认识的情况进行观察（事前判断）”[15]，并非要求行为人必须注意到避险时可观察与不可观察的所有要素，精确权衡出最佳方式，且不容许一丝一毫的越线。这显然强人所难，违背国民法感情，并不具备可行性。必要性仅要求行为人尽到一般人的注意义务，从而避免对无辜第三人的不应有损害。即使考察主观因素，也应以一般人为标准，若行为人能够认识却未能认识一般人可以认识到的因素，從而未能坚持避险行为的必要性，其主观上存在一定过失。若行为人认识到这些因素却仍然采取会造成不必要损害的避险行为，追究其避险过当的责任并无不妥。

因此，避险行为应坚持必要性之考察，即以一般人的标准权衡保护法益所必须的最低限度，从而避免对第三者法益不必要的损害，在保护避险人法益的同时，尽可能地维护无辜第三者的合法权益。

根据以上对紧急避险限度的明确性与范围、避险行为必要性的讨论，本文认为，避险限度应综合权衡损害法益与保护法益所有相关因素，坚持衡量结果即限度的明确性，主张损害法益必须小于保护法益，在此基础上，坚持避险行为的必要性，从而避免不必要的损害，最大限度地维护被避险人的利益。

[参 考 文 献]

[1] 张明楷.刑法学[M].北京：法律出版社，2016：217，220-222.

[2] 黎宏.刑法总论问题思考[M].北京：中国人民大学出版社，2007：355.

[3] 钱叶六.期待可能性理论的引入及限定性适用[J].法学研究，2015，（6）：124.

[4] 马克昌.犯罪通论[M].武汉：武汉大学出版社，1999：801.

[5] 陈兴良.刑法总论精释（上）[M].北京：人民法院出版社，2016：288-289.

[6] 谢雄伟.紧急避险基本问题研究[M].北京：中国人民公安大学出版社，2008：153.

[7] 赵栩，谢雄伟.防御性紧急避险制度研究[J].武汉大学学报（哲学社会科学版），2009，（6）：792.

[8] 王钢.紧急避险中无辜第三人的容忍义务及其限度——兼论紧急避险的正当化根据[J].中外法学， 2011，（3）：624.

[9] [德]卡尔·拉伦茨.法学方法论[M].陈爱娥，译.北京：商务印书馆，2003：285.

[10] 彭文华.紧急避险限度的适当性标准[J].法学，2013，（3）：105.

[11] [日]大谷实.刑法讲义总论[M].黎宏，译.北京：中国人民大学出版社，2008：273，277.

[12] [日]松宫孝明.刑法总论讲义[M].钱叶六，译.北京：中国人民大学出版社，2013：118.

[13] 黎宏.刑法学总论[M].北京：法律出版社，2016：144，147.

[14] [日]西田典之.日本刑法总论[M].王昭武，刘明祥，译.北京：法律出版社，2013：113.

[15] [德]约翰内斯·韦塞尔斯.德国刑法总论[M].李昌珂，譯.北京：法律出版社，2008：171-172.